Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters

von

Rechtsanwalt Joachim Meeser, Iserlohn 

Vorbemerkungen

Dieses Informationsblatt gibt einen Überblick über wichtige rechtliche Aspekte zum ‎
Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters. Gesonderte Informationsblätter existieren zu              ‎
den Bereichen der Rechte und Pflichten des Handelsvertreters, einmal während des               ‎
laufenden Vertrages (Handelsvertreterrecht Teil 1) und zum anderen im Zusammenhang                ‎
mit dem Vertragsende (Handelsvertreterrecht Teil 2).‎

Die Ausführungen sind mit großer Sorgfalt auf der Basis einer jahrzehntelangen Befassung  ‎
des Unterzeichners mit dem Stoff entstanden. Sie sollen eine Orientierungshilfe für interessierte ‎
Kreise sein, können aber die Beratung durch einen sachkundigen Juristen nicht ersetzen.‎

Joachim Meeser, Rechtsanwalt und Notar
Westfalenstraße 41
58636 Iserlohn
Tel.: 02371/79000
Fax: 02371/790022
E-Mail: meeser@ra-meeser.de
www.ra-meeser.de

1. Allgemeines

Nach Vertragsende kann der Handelsvertreter im allgemeinen (zu den Ausnahmen der Überhang- 
und nachvertraglichen Provisionen vgl. Handelsvertreterrecht Teil 2 Ziff. 7. a. und Ziff.7. b.) keine
Vorteile mehr aus von ihm geschaffenen (oder intensivierten) Geschäftsverbindungen ziehen,
während für das Unternehmen das Gegenteil gilt. Diese ungleiche Ausgangslage soll zugunsten
des Handelsvertreters „ausgeglichen“ werden. 

2. Voraussetzungen

Gemäß § 89 b Abs. 1 HGB kann der Handelsvertreter von dem Unternehmen nach Beendigung ‎
des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

  • das Unternehmen aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter ‎
    geworben hat, auch nach Vertragsende erhebliche Vorteile hat und
     
  • die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem ‎
    Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit
    entspricht.‎

a. Beendigung des Vertrages

Das Handelsvertretungsverhältnis muss sein Ende gefunden haben; auf welche Art und Weise das ‎
der Fall war, ist unerheblich. Im einzelnen darf hinsichtlich der in Betracht kommenden
Beendigungstatbestände auf die Ausführungen in dem Informationsblatt Handelsvertreterrecht ‎ Teil 2, Ziffn. 1. - 6. verwiesen werden.

b. Unternehmervorteile

Das Unternehmen muss aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile haben. 

aa. Neukunden

  • Neu ist ein Kunde, der mit dem Unternehmen bisher noch nicht in 
    Geschäftsbeziehungen
    gestanden hat. Auch ein Kunde, der früher schon einmal 
    beim Unternehmen bestellt und dann für längere Zeit keine Verbindung mehr hierzu 
    gehabt hat, kann vom Handelsvertreter neu geworben werden ("abgesprungener 
    Kunde
    "). 
     
  • Ist das Unternehmen in verschiedenen Branchen tätig, kann ein  "Herüberziehen
    eines Kunden aus der einen Sparte (auch) in die andere, eine Neukundenwerbung 
    darstellen.
     
  • Bei bloßer Sortimentserweiterung wurde im allgemeinen eine Neukundeneigenschaft 
    verneint. Das hat sich indessen durch ein Urteil des EuGH im Jahre 2016 geändert. 
    Seitdem ist es erforderlich, zu prüfen, ob der Handelsvertreter für das ihm neu 
    zugewiesene Produkt besondere Vermittlungsbemühungen und eine besondere 
    Verkaufsstrategie entwickeln muss. Wird dies bejaht und ist es daher im Einzelfall 
    gerechtfertigt, dem Handelsvertreter ausgleichsrechtlich auch die Umsätze aus einer 
    bereits bestehenden Geschäftsbeziehung in der gleichen Branche zugutekommen zu 
    lassen, wird dies indessen häufig zu einem Abschlag im Rahmen der Billigkeit führen 
    (vgl. hierzu Ziff. 2. c. bb.).  
     
  • Die Beweislast für die Neukundeneigenschaft liegt im Streitfalle beim Handelsver-
    treter. Beweiserleichterungen gibt es lediglich dann, wenn der Handelsvertreter 
    einen ihm zugewiesenen Bezirk praktisch aufgebaut hat ("Handelsvertreter der 
    ersten Stunde"). Gleiches gilt, wenn dem Handelsvertreter ein neuer Kundenkreis 
    oder ein neues Produkt zum Vertrieb übertragen worden ist. Widerlegt indessen der 
    Unternehmer die Vermutung, muss der Handelsvertreter den Vollbeweis für die 
    Neukundeneigenschaft erbringen. 

    Es ist empfehlenswert, stets bei Abschluss des Handelsvertretervertrages (oder dessen 
    Erweiterung auf neue Kunden und/oder Produkte) eine Liste mit den bereits vorhan-
    denen Altkunden zum Vertragsbestandteil zu machen. Diese Liste sollte zweckmäßi-
    gerweise auch den bei Vertragsbeginn einschlägigen Jahresumsatz mit den aufgeführ-
    ten Kunden enthalten, um Beweisprobleme hinsichtlich einer die Neukundenwer-
    bung gleichkommenden Intensivierung der Geschäftsbeziehungen (vgl. hierzu unten 
    unter Ziff. 2. b. cc.) zu vermeiden. 

bb. Werbung durch den Handelsvertreter

Die Neukunden müssen vom Handelsvertreter geworben worden sein. Es reicht hier 
jedoch jede mitursächliche Tätigkeit aus. Es ist also nicht erforderlich, dass der erste 
Geschäftsschluss mit dem Kunden allein auf die Bemühungen des Handelsvertreters 
zurückgeht. Die Beweislast für seinen Verursachungsbeitrag trifft den Handelsvertreter. 

Es wird allerdings vermutet, dass der Handelsvertreter den Kunden neu geworben hat, 
wenn er darlegen und beweisen kann, dass er mit dem Ziel des erstmaligen     Geschäfts-
schlusses gegenüber dem Kunden tätig geworden ist (z. B. durch einen Besuch, ein 
Schreiben, ein Telefonat o. ä.) und dass im Anschluss daran der Vertrag geschlossen 
worden ist. Steht dieses fest, muss das Unternehmen beweisen, dass es keinerlei Kausa-
lität zwischen den Handlungen des Handelsvertreters und dem Geschäftsschluss gegeben 
hat. 

Weitere Beweiserleichterungen gibt es auch hinsichtlich des Werbebeitrags für den 
"Handelsvertreter der ersten Stunde". Insoweit darf auf die Ausführungen oben zu 
Ziff. 2. b. aa. verwiesen werden. Ob darüber hinaus die Grundsätze des Anscheins-
beweises (Vermutung der Neukundenwerbung durch den Handelsvertreter) auch dann 
gelten, wenn der Handelsvertreter keinen konkreten Tätigkeitsnachweis erbracht hat, 
aber das erste Geschäft des Unternehmens mit einem Kunden in die Vertragszeit des 

Handelsvertreters fällt, dürfte allenfalls in Ausnahmefällen (und wohl auch nur bei einem 
Bezirksvertreter) zu bejahen sein. 

cc. Steigerung des Altkundenumsatzes

Einer Neukundenwerbung steht es gleich wenn eine bestehende Geschäftsbeziehung mit 
einem Altkunden derart erweitert worden ist, dass dies wirtschaftlich der Werbung eines 
Neukunden entspricht (§ 89 b Abs. 1 Satz 2 HGB). Unerheblich ist, ob es sich um eine 
qualitative (neue Produkte) oder quantitative Erweiterung handelt. In beiden Fällen ist das 
entscheidende Kriterium die Umsatzsteigerung.

Wie hoch die Umsatzsteigerung sein muss, dürfte vom Einzelfall abhängen und ist in 
allgemein gültigen Zahlen nicht auszudrücken. Es wird sowohl auf das Produkt selbst,                
die Branche, die Kundenstruktur, den Bezirk und vieles mehr ankommen. In der 
Rechtsprechung hatte sich der Grundsatz herausgebildet, dass zumindest eine - preis-
steigerungsbereinigte - Umsatzverdopplung erforderlich sei. Ob dies haltbar ist, erscheint 
bei einem Vergleich mit der EU - Handelsvertreterrichtlinie (welche die gesetzliche 
Anforderung, dass die Erweiterung der Geschäftsbeziehung wirtschaftlich einer Neukun-
denwerbung entsprechen muss, nicht vorsieht) zweifelhaft. Diesen Erwägungen trägt ein 
Urteil des OLG Celle aus dem Jahr 2017 Rechnung indem lediglich eine - preissteige-
rungsbereinigte - Umsatzsteigerung um 50 % verlangt wird.  

Die Umsatzsteigerung muss auf den besonderen Vermittlungsbemühungen des 
Handelsvertreters
beruhen, wofür der Handelsvertreter beweispflichtig ist. Auch hier 
reicht eine mitursächliche Tätigkeit aus. Häufig wird diese vermutet werden können 
solange der Unternehmer hiergegen nichts "Stichhaltiges" (BGH) vorträgt. 

dd. Die Geschäftsverbindung

Aus der Neukundenwerbung muss sich eine Geschäftsverbindung entwickelt haben 
(Stichwort: Stammkunden). Das setzt voraus, dass es innerhalb eines überschaubaren 
Zeitraumes zu Nachbestellungen gekommen ist. Der "überschaubare Zeitraum", 
innerhalb dessen weitere Geschäfte getätigt werden müssen, ist je nach Branche und 
Produkt unterschiedlich lang.  Auch bei sog. langlebigen Wirtschaftsgütern, bei denen 
sich ein Neu- oder Ergänzungsbedarf erst nach einigen Jahren einstellt, kann durchaus 
von einer Geschäftsbeziehung gesprochen werden, wenn für das einschlägige Nach-
bestellungsintervall Folgegeschäfte zu erwarten sind. Diese Zeiträume fußen regelmäßig 
auf den Lebens- bzw. Haltbarkeitsdauern der Produkte. Insoweit hat der BGH 13 Jahre 
(Gabelstapler) und 25 Jahre (Industriefußböden) als grundsätzlich ausgleichsrelevant 
anerkannt.
Regelmäßig ist der Abschluss eines Nachfolgegeschäftes (in der Vergangenheit oder                    
für    die Zukunft prognostiziert) innerhalb des einschlägigen Zeitraums ausreichend. 
Besonderheiten gelten beispielsweise für Tankstellenhalter (Tanken oder Einkauf 
mindestens vier Mal pro Jahr) oder für den Verkauf von Tiefkühlprodukten (drei Mal 
pro Jahr). Die Beweislast dafür, dass es sich um Mehrfachkunden handelt, trifft den 
Handelsvertreter. Ist dieser Beweis erbracht worden, spricht eine Vermutung für das 
Fortbestehen der Geschäftsverbindung auch nach Ende des Handelsvertretervertrages. 

ee. Erhebliche Vorteile

Aus den vom Handelsvertreter neu hergestellten Geschäftsbeziehungen muss das 
Unternehmen erhebliche Vorteile über das Vertragsende hinaus erwarten dürfen.            
Zumeist ergeben sich die Vorteile daraus, dass die Kundenbeziehungen fortbestehen
Es wird hierbei nur das jeweilige Verhältnis zum neugeworbenen Kunden betrachtet. 
Eine "Gesamtschau der Umsätze" bei Beginn des Vertragsverhältnisses im Vergleich 
zum Ende unter Berücksichtigung auch der übernommenen sowie der abgesprungenen 
Altkunden findet also nicht statt. 

Unproblematisch sind die Fälle, in denen das Unternehmen nach der Vertragsbeendi-
gung die Kunden "normal" weiterbeliefert. Geschieht dies nicht, so sind die Gründe 
hierfür zu untersuchen. So ist es möglich, dass Kunden abwandern (z. B. zu dem 
Unternehmen, das der Handelsvertreter nach Ausscheiden betreut) oder aus anderen 
Gründen keinen Bedarf mehr für die Produkte des Unternehmers haben (z. B. wegen 
Einstellung oder Änderung des Betriebes). Auf der anderen Seite kann auch das Unter-
nehmen selbst die Entstehung von Vorteilen verhindern (in Wegfall bringen oder 
mindern). Dabei ist von dem Grundsatz auszugehen, dass das Unternehmen im 
allgemeinen das Recht hat, seinen Betrieb so einzurichten und gegebenenfalls so 
umzugestalten, wie es ihm wirtschaftlich oder persönlich vernünftig und sinnvoll 
erscheint. Es darf sich dabei nur nicht willkürlich und ohne einen vertretbaren Grund 
über die schutzwürdigen Belange seiner Handelsvertreter hinwegsetzen. Unter diesem 
Gesichtspunkt ist beispielsweise eine Betriebsstillegung, eine Produktionseinstellung 
der gerade vom Handelsvertreter vertriebenen Waren oder eine Nichtweiterbelieferung 
eines bestimmten Kunden zu beurteilen. Häufig werden die Vorteile entfallen. 

Anders ist dies regelmäßig bei einer Unternehmensveräußerung oder -verpachtung,
wenn der übernommenen Kundenstamm sich in einem erhöhten Entgelt niederschlägt.
Ist das im Vertrag mit dem Erwerber/Pächter nicht gesondert ausgewiesen, spricht 
hierfür dennoch eine Vermutung, wenn dem Übernehmer die Kundenbeziehungen 
zugutekommen. Hierbei handelt es sich also um den Ausnahmefall, dass Vorteile auch 
ohne den Fortbestand der Kundenbeziehungen zum Unternehmen entstehen. 

Die Vorteile müssen bei dem - früheren - Vertragspartner des Handelsvertreters selbst 
festgestellt werden, so dass es nicht ausreicht, wenn lediglich eine Konzerngesellschaft 
begünstigt wird. Auch gilt eine Ausnahme bei rechtsmissbräuchlicher Vorgehensweise 
zum Nachteil des Handelsvertreters. 

Bei der Insolvenz des Unternehmers sind ausgleichsrelevante Vorteile in den Fällen 
bloßer Abwicklung zu verneinen; etwas anderes gilt, wenn das Unternehmen vom 
Insolvenzverwalter längere Zeit fortgeführt wird und die Geschäftsbeziehungen aufrecht 
erhalten werden, so dass sich dies in einem höheren Verkaufserlös niederschlägt. 

ff. Prognose

Ist es nicht von vornherein ausgeschlossen worden, dass für das Unternehmen nachver-
tragliche Vorteile entstehen, hat eine Prognose dahingehend stattzufinden, wie sich die 
vom Handelsvertreter geschaffenen Geschäftsbeziehungen voraussichtlich entwickeln 
werden (es sei denn, die Vorteile stehen ausnahmsweise bei Vertragsende bereits fest, wie 
z. B. bei einer Unternehmensveräußerung). Auf der Basis der bis Juli 2009 geltenden 
Fassung des § 89 b HGB (vgl. hierzu unten unter Ziff. 2. c. aa.) galt der Grundsatz, dass 
die Höhe der Unternehmervorteile zumindest der Höhe der Provisionsverluste des 
Handelsvertreters entspricht. Auch für die - potenziellen - Provisionsverluste des 
Handelsvertreters war also eine Prognoseentscheidung erforderlich. Die hierfür heranzu-
ziehenden Kriterien waren die gleichen wie die für die Unternehmervorteile und konnten 
daher einheitlich untersucht werden. Hieran hat sich auch nach der Gesetzesneufassung 
nichts geändert, so dass auf die Ausführungen unten unter Ziff. 2. c. aa. (4) verwiesen 
werden kann. Während aber durch die frühere Gesetzeslage der Ausgleichsanspruch nie 
höher sein konnte als die Provisionsverluste des Handelsvertreters, besteht seit der 
Gesetzesänderung die Möglichkeit, dass dem Handelsvertreter auch Unternehmervorteile 
zugutekommen, welche seine Provisionsverlusteübersteigen. Auf der anderen Seite ist 
es auch dem Unternehmer nicht verwehrt, geringereVorteile geltend zu machen. In 
beiden Fällen muss nach der obergerichtlichen Rechtsprechung (eine Entscheidung des 
BGH hierzu liegt noch nicht vor) derjenige, der sich darauf beruft, dass die Unterneh-
mervorteile ausnahmsweise der Höhe nach nicht den Provisionsverlusten des Handels-
vertreters entsprechen (also höher oder niedriger sind) dieses plausibel darlegen; fehlt             
es hieran, ist der Sachvortrag unbeachtlich und die Ausgleichsberechnung hat anhand             
der "traditionellen" Berechnungsmethode (vgl. hierzu nachfolgend unter Ziff. 2. c.  aa.
(1) bis (5)) stattzufinden. Gelingt hingegen diese Darlegung, trifft die Beweislast für                
die konkrete Höhe der Unternehmervorteile denjenigen, der diese zu seinen Gunsten 
anführt. Häufig wird dies der Handelsvertreter sein (zu den hieraus resultierenden 
Problemen vgl. unten unter Ziff. 2. c. aa.).

c. Billigkeit

Weitere Voraussetzung ist, dass die Zahlung eines Ausgleichs der Billigkeit entspricht.
Dabei kann eine Vielzahl von Umständen aus der Zeit während des Laufs des 
Handelsvertretungsverhältnisses sowie im Zusammenhang mit dessen Beendigung 
berücksichtigungsfähig sein. 

aa. Provisionsverluste

Als herausgehobenes Kriterium hat der Gesetzgeber in der Neufassung des § 89 b                
HGB die dem Handelsvertreter entgehenden Provisionen festgelegt. Nach der bis zum  
Juli 2009
geltenden Gesetzesfassung waren die Provisionsverluste neben der Billigkeit
im übrigen als gesondertes Tatbestandsmerkmal zu prüfen. Zu deren Voraussetzungen 
hatte sich eine gefestigte Rechtsprechung gebildet. Diese Grundsätze können nach    
wie vor auch im Rahmen der Ausgleichsberechnung nach dem neuen Gesetzestext 
herangezogen werden.

Bereits oben (Ziff. 2. b. ff.) ist darauf hingewiesen worden, dass es dem Handelsvertreter 
grundsätzlich freisteht, darzulegen, dass die Unternehmervorteile die Provisionsver-
luste übersteigen. Dies wird ihm regelmäßig nur in Sonderfällen gelingen, so z. B. bei 
Erhalt einer Festvergütung, einer Einmalprovision, herabgesetzten Provisionen oder auch 
bei außergewöhnlich geringen Provisionsverlusten. Ist das der Fall, muss er selbiges regel-
mäßig beweisen, was, zumindest dann, wenn es um die Bestimmung des Wertes des 
Kundenstammes geht, ohne Sachverständigengutachten häufig nicht möglich sein wird. 
Es kommen aber auch andere Berechnungsansätze in Betracht, z. B. die Ermittlung der 
Deckungsbeiträge aus den zu erwartenden Kundengeschäften. Diesbezüglich kann dem 
Handelsvertreter, wenn er sich die notwendigen Informationen nicht anders beschaffen 
kann, gemäß § 242 BGB ein Auskunftsanspruch gegen das Unternehmen zustehen. 
 

(1) Neukunden

Es muss sich auch hier um Provisionen aus Geschäften mit vom Handelsvertreter 
geworbenen Neukunden handeln. Insofern kann auf die obigen Ausführungen unter 
Ziffer 2. b. aa. und bb. verwiesen werden. Auch hier reicht demgemäß die mitursäch-
liche
Tätigkeit des Handelsvertreters aus. Altkunden bleiben außer Betracht, es sei denn, 
es handelt sich um wesentlich gesteigerte Kundenbeziehungen. Folglich kann auch der 
Bezirksvertreter einen Ausgleich für solche Provisionsverluste nicht verlangen, die 
lediglich auf Geschäften mit von ihm nicht geworbenen oder nicht intensivierten 
Bezirkskunden beruhen. 
 

(2)  Maßgebliche Geschäfte 

Ausgleichspflichtig sind - wie in der Altfassung des Gesetzes auch - dem Handelsver-
treter entgehende Provisionen sowohl aus abgeschlossenen als auch aus künftig zustande 
kommenden Geschäften.

  • Verluste aus abgeschlossenen Geschäften können nur dann entstehen, wenn 
    die Provisionspflicht für sog. Überhangprovisionen (also für Provisionen aus vor
    Vertragsende abgeschlossenen aber noch nicht ausgeführten Geschäften, vgl.
    hierzu Handelsvertreterrecht Teil 2 unter Ziff. 7. a.) ausgeschlossen ist. Ist dies 
    nicht der Fall, steht dem Handelsvertreter der Provisionsanspruch zu. Daneben 
    kommt ein Ausgleich nicht in Frage. 
     
  • Der "Normalfall" der Entstehung von Provisionsverlusten resultiert jedoch aus 
    künftig zustande kommenden Geschäften. Hiermit sind die zu erwartenden      
    Folgegeschäfte mit vom Handelsvertreter während des Vertragsverhältnisses   
    geworbenen Kunden gemeint, d. h., es ist die Fortsetzung des Vertrages mit dem 
    Handelsvertreter zu fingieren und auf dieser Basis zu prüfen, inwieweit er weiter- 
    hin Provisionen erhalten hätte. 

    Daraus resultiert zum einen, dass Folgeaufträge dann nicht ausgleichspflichtig   
    sind, wenn sie schon während des Vertrages von der Provisionspflicht ausge-
    schlossen waren (Abbedingung der Nachbestellungsprovisionen im Sinne 
    des § 87 Abs. 1 Satz 1, 2. Fall HGB). Zum zweiten ist zu berücksichtigen, dass 
    die Chance, weitere Kunden hätten bei Fortsetzung des Vertrages hinzuge-
    wonnen werden können, außer Betracht bleibt. Und letztlich wirkt sich die  
    Fiktion der Vertragsfortsetzung auch dahingehend aus, dass es unerheblich 
    ist, ob der Handelsvertreter bei oder nach Beendigung des Vertragsverhältnisses  
    stirbt, berufsunfähig oder insolvent wird. 
     
  • Ausgleichspflichtig sind unter dem Gesichtspunkt der Verluste aus künftig    
    zustande kommenden Geschäften auch die Überhangprovisionen, die ja (vgl.  
    den ersten Unterpunkt vorstehend unter (2)) keinen auszugleichenden Provi-
    sionsverlust aus bereits abgeschlossenen Geschäften nach sich ziehen, wenn sie 
    nicht ausgeschlossen worden sind. Zwar können hinsichtlich der Provisionen,                
    die für die vor Vertragsende abgeschlossenen Geschäfte zu zahlen sind, keine 
    "Verluste" entstehen, es sind aber regelmäßig auch hier bei unterstellter Vertrags-
    fortsetzung Folgegeschäfte zu erwarten. Sind die Überhangprovisionen vertrag-
    lich ausgeschlossen, steht dem Handelsvertreter daneben ein Ausgleich für die 
    vor Vertragsende abgeschlossenen Geschäfte zu (vgl. oben den ersten Unter-
    punkt unter (2)).
     
  • Im Grundsatz das gleiche (Ausgleich für die Folgegeschäfte) gilt dann, wenn der 
    Handelsvertreter einen Provisionsanspruch aus erst nach Vertragsende abge-
    schlossenen Geschäften (§ 87 Abs. 3 HGB, vgl. hierzu Handelsvertreterrecht
    Teil 2 unter Ziff. 7. b.
    ) hat. Ist ein solcher Anspruch hingegen ausgeschlossen, 
    steht dem Handelsvertreter auch für diese Geschäfte ein Ausgleich aus dem  
    Gesichtspunkt der künftig zustande kommenden Geschäfte zu.
     

(3)  Berücksichtigungsfähige Provisionen

Ausgleichspflichtig sind indessen nur Vermittlungs- und Abschlussprovisionen
nicht hingegen sonstige Vergütungen, wie beispielsweise Inkasso- und Verwaltungs-
provisionen (woran der BGH auch nach der Gesetzesneufassung ausdrücklich festhält 
und lediglich im Tankstellenbereich einige Ausnahmen zulässt). Die Provisionen für 
die bloß verwaltendeTätigkeit müssen, sofern nicht eine eindeutige Trennung im 
Vertrag erfolgt ist, aus einer vereinbarten Gesamtprovision herausgerechnet werden.  

Dabei ist die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast in Rechtsprechung und 
Literatur streitig. Richtigerweise wird in den Fällen, in denen das Unternehmen den 
Vertrag vorgegeben hat, der Handelsvertreter (nur) anzugeben haben, welcher Anteil
der gezahlten Provision auf die werbende und welcher Anteil auf die verwaltende 
Tätigkeit entfällt. Das Unternehmen trägt grundsätzlich die Beweislast für die Unrich-
tigkeit dieses Vorbringens. Ist der Vertrag hingegen vom Handelsvertreter vorgegeben  
oder ist die Provisionsfrage zwischen den Parteien ausgehandelt worden, trifft den 
Handelsvertreter die Darlegungs- und Beweislast für die Aufteilung der     Provision.

Empfehlenswert ist es deshalb, eine Aufsplittung bereits im Vertrag vorzunehmen. 
Deren Wirksamkeit setzt allerdings nach der neueren BGH-Rechtsprechung voraus, 
dass diese Aufteilung konkret aufgeführt, das heißt gegenständlich umschrieben
wird,  damit auf dieser Grundlage geprüft werden kann, ob es sich bei den übernom-
menen Tätigkeiten um werbende oder verwaltende handelt und ob - dement-    
sprechend - die darauf nach dem Vertrag entfallenden Vergütungsanteile bei der 
Berechnung des Ausgleichsanspruches zu berücksichtigen sind oder nicht. Somit muss 
die Aufteilung plausibel sein, um die Absicht einer Ausgleichsschmälerung gemäß 
§ 89 b Abs. 4 S. 1 HGB auszuschließen. Für die Plausibilität ist der derjenige, der die 
Klausel vorgegeben hat (regelmäßig also das Unternehmen) darlegungs- und beweis-
belastet. Für die Behauptung, dass dennoch der Anteil der Verwaltungsprovisionen 
unzutreffend ist, trifft die Darlegungs- und Beweispflicht denjenigen, der sich hierauf 
beruft (regelmäßig also den Handelsvertreter).

Als typische Verwaltungstätigkeiten stuft die Rechtsprechung Lagerhaltung,      
Auslieferung der Ware, Regalpflegedienste, Inkasso- und Delkrederetätigkeiten ein.
Im Tankstellenbereich gelten allerdings insoweit Sonderregelungen als die genannten 
Tätigkeiten (bis auf das Delkredere) von der Rechtsprechung als grundlegend und 
damit "werbend" für den Tankstellenvertreter angesehen werden. 

Hingewiesen wurde bereits oben darauf, dass die reine Bezirksvertreterprovision                                
ebenfalls nicht zu berücksichtigen ist, falls keine Neukundenwerbung vorliegt. 

Ein Fixum ist hingegen ausgleichspflichtig soweit es für die werbende Tätigkeit   
gezahlt wurde.
 

(4)   Verlustprognose

Sind die zu berücksichtigenden Provisionen festgestellt, erfolgt die Verlustberechnung 
auf der Grundlage des letzten Vertragsjahres. Das steht zwar nicht im Gesetz, hat 
sich jedoch in Rechtsprechung und Literatur seit Jahrzehnten so verfestigt. Ist die 
Geschäftsentwicklung in diesem Jahr untypisch verlaufen (was vom Handelsvertreter 
zu beweisen ist) hat regelmäßig eine Durchschnittsberechnung mehrerer Jahre 
stattzufinden. So kann das letzte Vertragsjahr insbesondere bei langlebigen Wirt-    
schaftsgütern mit besonders großen Bestellintervallen unter Umständen eine unzu-
treffende Basis bilden, so dass ein Durchschnitt zu bilden ist. 

Auf dieser Basis ist eine Verlustprognose vorzunehmen, die sich daran zu orientieren 
hat, wie lange das Unternehmen voraussichtlich noch mit dem Kundenstamm zum 
Zeitpunkt der Vertragsbeendigung Geschäfte gemacht und damit der Handelsver-
treter seine Provisionen verdient hätte. Dabei kommt es maßgeblich auf die Umstän-
de während des Vertrages an. 

Im allgemeinen wird man  von einem Prognosezeitraum, je nach den Gegebenhei-  
ten des Einzelfalles, von  2 bis 5 Jahren auszugehen haben. Es kann aber in Aus-  
nahmen auch ein solcher von erheblich längerer Dauer gerechtfertigt sein (bis zu    
20 oder auch 25  Jahre).


Dabei ist die tatsächliche Entwicklung der Verhältnisse während des Prognose-
zeitraums (rückblickend) nur insoweit zu berücksichtigen, als dies bei Beendigung              
des Handelsvertretervertrages bereits abzusehen war. 

Weiter ist in Rechnung zu stellen, dass die Geschäftsabschlüsse und damit der Um- 
satz mit diesem Kundenstamm in der Zukunft kaum gleichbleiben werden. Es ist    
also die voraussichtliche Umsatzentwicklung mit dem Kundenstamm zum Zeit-
punkt der Vertragsbeendigung für den Prognosezeitraum zu schätzen

Dies geschieht auf der Basis der Gegebenheiten - insbesondere unter Berücksich-
tigung der Kundenfluktuation -, wie sie sich während der Vertragslaufzeit darstellen  
(Beweislast beim Handelsvertreter). 

Dabei kann es in Ausnahmefällen durchaus auch zu einer Erhöhung des Basisbe-  
trages des letzten Jahres kommen, wenn Anhaltspunkte für eine besondere gesamt- 
wirtschaftliche oder unternehmerische Steigerung vorhanden sind. Im allgemeinen  
wird es sich aber eher um eine Verringerung handeln.
 

(5) Abzinsung

Da die Provision dem Handelsvertreter bei Fortsetzung des Vertragsverhältnisses     
nur jeweils in den Abrechnungsintervallen zugeflossen wäre, hat der errechnete        
Provisionsverlust eine Abzinsung zu erfahren. Der zugrunde zu legende Abzin- 
sungssatz richtet sich nach der Prognosedauer. In bekanntgewordenen Gerichtsur-
teilen wird - je nach den Umständen des Einzelfalls - von einer Abzinsung (zum Teil 
unter Anwendung unterschiedlicher Abzinsungsmethoden) zwischen 20 %  und 5 % 
ausgegangen. Unerheblich ist hingegen, wann dem Handelsvertreter der Ausgleichs-  
betrag tatsächlich zugeflossen ist. Es wäre zwar naheliegend, dass eine (eventuell 
jahrelange) Auseinandersetzung über die Zahlung des Ausgleichs auch Auswirkungen 
auf die Abzinsung haben müsste. Der BGH hat jedoch entschieden, dass es für die  
Abzinsung ohne Bedeutung ist, wann die Ausgleichszahlung bewirkt wird; eine nicht 
fristgerechte Leistung werde mit Fälligkeits- und Verzugszinsen belegt.

bb. Sonstige Billigkeitskriterien

Es ist zunächst zu beachten, dass Kriterien, die bereits bei den "Unternehmervorteilen"
und bei dem Unterpunkt der "Provisionsverluste" berücksichtigt worden sind, bei der 
Prüfung der Billigkeit im übrigen nicht noch einmal in die Waagschale geworfen            
werden dürfen. 

Ansonsten sind alle Umstände des Einzelfalles zu würdigen und gegeneinander 
abzuwägen, so dass es nicht zwangsläufig zu einer Verringerung des Ausgleichs kommen 
muss, sondern die positiven Aspekte die negativen kompensieren können und damit im 
Ergebnis der volle Ausgleich auf der Basis der "Unternehmervorteile" und - soweit vom 
Handelsvertreter herangezogen - der diesen entsprechenden "Provisionsverluste" zu 
zahlen ist. Ob allerdings die relevanten Billigkeitsgesichtspunkte neben einer Kürzung 
oder des Erhalts des errechneten Ausgleichs diesen sogar wegen ihrer überwiegend oder 
ausschließlich positiv zu Buche schlagenden Auswirkungen erhöhen können, wird in der 
juristischen Literatur aufgrund der Gesetzesneufassung aus dem Jahr 2009 diskutiert (und 
z. T. bejaht). Rechtsprechung hierüber existiert noch nicht. 

Auf der anderen Seite muss indessen auch hier die neuere Rechtsprechung des BGH 
gelten, wonach hinsichtlich der Umstände, die bei Ende des Handelsvertretervertrages 
noch nicht feststehen, eine Prognose vorzunehmen ist, in welche spätere Gegebenheiten 
nur insoweit herangezogen werden dürfen, als sie bei Vertragsende bereits abzusehen 
waren (was aber abschießend noch nicht geklärt ist). 

Aus der Fülle der möglichen berücksichtigungsfähigen Umstände können nachstehend 
nur einige Beispiele genannt werden:

  • Es ist unschädlich, wenn der Handelsvertreter nach Vertragsbeendigung eine 
    neue Vertretung annimmt, einen Großhandel aufbaut oder sonst sogar noch  
    bessere Verdienstchancen erhält als bisher, soweit der von ihm geschaffene                      
    Kundenstamm hiervon unberührt bleibt. Allein die Möglichkeit, die früheren 
    Kunden auch in seiner neuen Tätigkeit für sich zu gewinnen und eventuell sogar 
    keine Verdiensteinbußen zu erleiden, reicht nicht aus, um einen Billigkeitsabschlag 
    zu machen. 
     
  • Steht bereits bei Vertragsende fest, dass sich der Handelsvertreter für ein neues     
    (oder bereits während des Vertrages zusätzlich) vertretenes Unternehmen oder im          
    Rahmen einer Handelstätigkeit den ihm bekannten Kundenstamm weiterhin zunutze 
    machen wird, muss im Rahmen einer Prognose positiv festgestellt werden, inwieweit 
    es ihm voraussichtlich gelingen wird, einzelne Kunden "herüberzuziehen".     
    Soweit es sich hierbei um vom Handelsvertreter geworbene Neukunden oder     
    intensivierte Altkunden handelt, scheitert der Ausgleichsanspruch dann aber bereits an 
    den fehlenden Unternehmervorteilen (vgl. hierzu oben unter Ziff. 2. b. ff. und 
    Ziff. 2. c. aa. (4)). Der Altkundenanteil kann hingegen im Rahmen der Billigkeit mit 
    einem Abschlag belegt werden. Für beide Anteile (Neu- und Altkunden) ist eine 
    tatrichterliche Schätzung (§ 287 Abs. 2 ZPO) für den Zeitpunkt des Vertragsendes 
    vorzunehmen.

    Verhält sich der Handelsvertreter indessen bei der Kundenabwerbung unfair oder 
    unlauter, wird die Auffassung vertreten, dass solche Tatbestände auch dann im 
    Rahmen der Billigkeit zu berücksichtigen sind, wenn sie bei Vertragsende noch nicht 
    absehbar waren. Das gilt insbesondere, wenn der Handelsvertreter in unzulässiger 
    Weise Kundendaten verwertet (vgl. hierzu Handelsvertreterrecht Teil 2,  Ziff. 8. b.)
     
  • Ein vorwerfbares Verhalten des Vertreters während des Laufes des Vertrages, 
    das den Unternehmer berechtigt hätte, das Vertragsverhältnis aus wichtigem  
    Grunde zu beenden, kann im Rahmen der Billigkeit ebenso berücksichtigt 
    werden, wie eine weniger gravierende, jedoch schuldhafte Vertragsverletzung. 
     
  • Die Dauer der Vertretertätigkeit hat grundsätzlich keinen Einfluss auf den 
    Ausgleichsanspruch unter Billigkeitsgesichtspunkten. 
     
  • Auch die eigene Werbetätigkeit des Unternehmens ist im allgemeinen ebenso  
    ohne Bedeutung wie die konjunkturelle Situation
     
  • Die Sogwirkung der Marke kann sich ausgleichsmindernd auswirken. Dies 
    dann, wenn aufgrund des Bekanntheitsgrades des zu vertreibenden Artikels  
    geringere Vermittlungsbemühungen des Handelsvertreters erforderlich sind. 
     
  • Ähnliches gilt bei Listungsvereinbarungen, soweit sie sämtliche Festlegungen 
    enthalten, wobei häufig auch die Bestückung der Filialen (einschließlich der   
    Neueröffnungen) diesem "Automatismus" unterliegt. 
     
  • Die Erweiterung einer bereits bestehenden Geschäftsbeziehung infolge der     
    Einführung eines neuen Produktes der gleichen Brache, wird nicht selten leichter 
    zu bewerkstelligen sein als die vollständige Neuwerbung eines Kunden und kann 
    daher zu einem Billigkeitsabschlag führen.  
     
  • Ein Fixum kann im Einzelfall ausgleichsmindernd zu berücksichtigen sein,     
    wenn dem Handelsvertreter auf Dauer (also nicht nur in der Aufbauphase)     
    das Unternehmerrisiko abgenommen wird, er also im Ergebnis ein vom Erfolg    
    unabhängiges, garantiertes Mindesteinkommen erhält. 
     
  • Mangelnde Vermittlungserfolge bei Altkunden und ein damit verbundener     
    Rückgang des Gesamtumsatzes sind nur dann von  Einfluss,  wenn sie nachweislich 
    auf seinem Verschulden beruhen.
     
  • Die vom Handelsvertreter nach Beendigung des Vertrages ersparten Betriebs-
    kosten
    fallen grundsätzlich nicht ausgleichsmindernd ins Gewicht. Eine 
    Ausnahme kann allenfalls dann bestehen, wenn diese Betriebskosten - bezogen           
    auf die jeweilige Vertretung - ganz außergewöhnlich hoch waren. Das ist jedenfalls 
    bei einem bis zu 50 %- tigen Betriebskostenanteil an den verdienten Provisionen      
    nicht der Fall. 
     
  • Sofern das Unternehmen eine Alter-, Invaliditäts- und Hinterbliebenenversor-
    gung
    allein aus eigenen Mitteln finanziert hat, kann sie den Ausgleichsanspruch  
    aus Billigkeitsgründen mindern.

    Es hat eine Anrechnung auf den Ausgleich mit dem Kapitalwert stattzufinden. 
    Erreicht dieser Kapitalwert nicht den "an sich" geschuldeten Ausgleich, ist der 
    überschießende Betrag hinzuzuzahlen.

    Eine Vereinbarung (auch im Formularvertrag, vgl. zum Begriff
    Handelsvertreterrecht  Teil 1, Ziff. 1. c.), wonach der Handelsvertreter auf den
    Versorgungsanspruch verzichtet, wenn er den Ausgleich geltend macht,
    ist wirksam.

  • Entsteht der Ausgleichsanspruch beim Tode des Handelsvertreters, kann   
    berücksichtigt werden, wer von dem Handelsvertreter beerbt wird. Unterhalts-  
    berechtigte Personen, vor allem die Witwe und die Kinder, werden sicherlich in 
    vollem Umfang den Ausgleichsanspruch erhalten. Hingegen dürfte es unbillig 
    sein, wenn der Fiskus den Ausgleich ungeschmälert erhielte. 

d. Höchstbetrag

Der so (a. bis c.) errechnete "Rohausgleich" ist dahingehend zu überprüfen, ob er eine nach 
dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre (bei kürzerer Zeit ist diese maßgebend) der 
Handelsvertretertätigkeit berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung über-
schreitet (§ 89 b Abs. 2 HGB). Ist dies der Fall, wird höchstens der Durchschnittsbetrag 
gewährt. Liegt der "Rohausgleich" darunter, kommt nur dieser zur Auszahlung. 

In die Berechnung des Höchstbetrages fließen sämtliche Provisionen oder sonstige 
Jahresvergütungen ein. Auszuscheiden sind lediglich echte Kostenerstattungen (nicht 
hingegen Pauschalen oder "Spesenzuschüsse" des Unternehmens gegenüber dem 
Handelsvertreter, die also lediglich durchlaufende Posten darstellen (z. B. Telefon-, 
Fahrtkosten etc.). 

3. Berechnungsbeispiel für die Ermittlung des Ausgleichs

Vorbemerkung:

Wie oben unter Ziff. 2. b. ff. und Ziff. 2. c. aa. dargestellt, wird es auch nach der Gesetzesneu-
fassung aus dem Jahre 2009 in der Praxis häufig bei dem Grundsatz bleiben, dass die Vorteile 
des Unternehmers
zumindest den Provisionsverlusten des Handelsvertreters entsprechen
und dass derjenige, der etwas anderes behauptet, die Umstände hierfür darzulegen hat. Gelingt ihm
dies, werden häufig Auskunftsansprüche vorzuschalten und/oder Sachverständigen- Gutachten 
einzuholen sein. Daher wird in den meisten Fällen die bisherige Berechnungsmethode weiterhin 
Anwendung finden. D. h., es sind die Provisionsverluste des Handelsvertreters für die Zeit nach 
Vertragsende zu prognostizieren. Bemessungsgrundlage hierfür sind die Provisionen des letzten
Vertragsjahres. Abweichungen gelten lediglich bei untypischem Verlauf (vgl. hierzu oben unter
Ziff. 2. c. aa. (4)).
 

Erster Schritt: Rohausgleich

I.    Vertragsbeendigung: 31.12.2018
II.   Erhebliche Vorteile des vertretenen Unternehmens: nutzt Kundenstamm weiter
III.  Provisionsverluste des Handelsvertreters: 

1.Provisionseinnahmen der letzten 12 Monate:EUR100.000,--
 ./. Provisionen für AltkundengeschäfteEUR40.000,--
 ./. Provisionen für insolvente oder abgewanderte KundenEUR5.000,--
 ./. Provisionen für EinmalkundenEUR3.000,--
 ./. Warenauslieferungsprovisionen (verwaltende Tätigkeit)EUR5.000,--
  ----------------
  EUR47.000,--
 zzgl. Provisionen für gesteigerte AltkundengeschäfteEUR3.000,--
  ----------------
  EUR50.000,--
    
2.Prognosezeitraum 5 Jahre (ermittelte Fluktuationsquote 20 % pro Jahr)
 2019:    EUR    50.000,--  
 ./. 20 %    (EUR 10.000,--)EUR40.000,--
    
 2020:     EUR    40.000,--  
 ./. 20 %    (EUR 8.000,--)EUR32.000,--
    
 2021:    EUR    32.000,--  
 ./. 20 %    (EUR 6.400,--)EUR25.600,--
    
 2022:    EUR    25.600,--  
 ./. 20 %    (EUR 5.120,--)EUR20.480,--
    
 2023:    EUR    20.480,--  
 ./. 20 %    (EUR 4.096,--)EUR16.384,--
  ----------------
  EUR134.464,--
    
3.Abzinsung: pauschal 10 %EUR121.018,--
    
4.Billigkeit  
 Abzuziehen ist der Kapitalwert einer vom 
Unternehmen an den Handelsvertreter zu                         
zahlenden Altersversorgung 
in Höhe von 
EUR48.000,--
  ----------------
  EUR73.018,--
    

 

Zweiter Schritt: Höchstbetrag

Durchschnittsprovision der letzten 5 Jahre

2014:EUR120.000,--
2015:EUR110.000,--
2016:EUR115.000,--
2017:EUR110.000,--
2018:EUR100.000,--
 -----------------
 EUR555.000,--
dividiert durch 5 =EUR111.000,--

 

Ergebnis:

Der Höchstbetrag liegt höher als der "Rohausgleich", mithin schuldet 
das Unternehmen eine Ausgleichszahlung in Höhe von EUR 73.018,--

4. Ausschluss des Ausgleichsanspruches

Der Ausgleichsanspruch besteht nicht, wenn

  • der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, dass ein Verhalten
    des Unternehmens hierzu begründeten Anlass gegeben hat oder dem Handelsvertreter 
    eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht
    zugemutet werden kann, oder
     
  • das Unternehmen das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein  
    wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag, oder
     
  • aufgrund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmen und dem Handelsvertreter 
    ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt, wobei diese 
    Vereinbarung nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden kann.

a. Kündigung durch den Handelsvertreter

Grundsätzlich verhindert die Eigenkündigung des Handelsvertreters die Entstehung    
des  Ausgleichsanspruchs (§ 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB). Die gesetzliche Regelung ist eng 
auszulegen.

Auf eine einvernehmliche Auflösung des Vertrages ist die Vorschrift daher selbst  
dann nicht entsprechend anwendbar, wenn die Initiative hierzu vom Handelsvertreter 
ausgegangen ist. Hat jedoch der Handelsvertreter ohne begründeten Anlass gekündigt, 
bleibt es im allgemeinen beim Ausschluss des Ausgleichs, auch wenn danach der Vertrag 
einvernehmlich sofort beendet, die Kündigungsfrist also aufgehoben wird.

aa. Kündigung aus begründetem Anlass

Trotz Eigenkündigung behält der Handelsvertreter seinen Ausgleichsanspruch, 
wenn ein Verhalten des Unternehmens hierzu begründeten Anlass gegeben hat. 

Der Handelsvertreter muss weder seinen Grund bei Ausspruch der Kündigung 
nennen noch ist es ihm verwehrt, Kündigungsgründe nachzuschieben, sofern 
dieselben nur im Zeitpunkt der Kündigungserklärung bereits vorlagen (unabhängig 
davon, ob er sie überhaupt kannte). 

In der juristischen Literatur wird sogar die Auffassung vertreten, dass selbst dann,   
wenn das Unternehmen erst nachAusspruch der Kündigung durch den 
Handelsvertreter den begründeten Anlass geschaffen hat, dies zum Erhalt des 
Ausgleichs führt. Der bloße Lauf der Kündigungsfrist gebe dem Unternehmen 
keinen "Freibrief", sich nicht vertragsgerecht zu verhalten. 

Das Verhalten des Unternehmens kann in einem Tun oder Unterlassen 
bestehen. Dabei müssen indessen die Anforderungen, die an einen wichtigen 
Grund i. S. des § 89 a HGB gestellt werden (vgl. hierzu Handelsvertreterrecht
Teil 2 Ziff. 3. a.
) nicht erfüllt sein. Selbst ein rechtmäßiges Verhalten kann einen 
begründeten Anlass geben, wenn dem Handelsvertreter eine Fortsetzung nach 
Treu und Glauben  nicht mehr zumutbar ist. Hierbei ist das eigene Verhalten     
des kündigenden Handelsvertreters mit zu berücksichtigen. 

Bei der Frage, ob ein Verhalten des Unternehmens begründeten Anlass zur 
Kündigung gegeben hat, kann im Einzelfall auch zu prüfen sein, welche Bedeu-
tung
der Handelsvertreter diesem selber beigemessen hat. Hat er daraus 
während des Bestehens des Vertrages keine Folgerungen gezogen und auch die 
Kündigung darauf nicht gestützt, beruft sich vielmehr auf dieses Verhalten erst 
Jahre später im Rechtsstreit um den Ausgleichsanspruch, kann im allgemeinen 
nicht davon ausgegangen werden, dass das Unternehmen begründeten Anlass 
zur Kündigung gegeben hat. 

Allerdings ist der Ausgleichsanspruch nicht von vornherein dadurch ausgeschlos-
sen, dass der Handelsvertreter fristlos (§ 89 a HGB) kündigt, obgleich ihm das 
Abwarten der Kündigungsfrist zuzumuten gewesen wäre. Entscheidend ist nur, 
dass er einen begründeten Anlass hatte. Das Unternehmen hat jedoch in diesen 
Fällen das Recht, selbst fristlos - und damit ausgleichsausschließend - zu kün-
digen, was dann aber auch tatsächlich geschehen muss. Der spätere Einwand, 
dass die Möglichkeit hierzu bestanden hätte, reicht nicht aus. 

Nachstehend seien beispielhaft einige Gründe für eine ausgleichserhaltende 
Kündigung des Handelsvertreters aufgeführt: 

  • Abwerbung eines Angestellten, eines Untervertreters oder von Kunden des 
    Handelsvertreters. 

  • Beleidigende Äußerungen gegenüber dem Handelsvertreter, wobei es auf 
    die Schwere  und die Umstände ankommen wird. Eine Abmahnung kann  
    erforderlich sein. 

  • Einsatz eines anderen Handelsvertreters im Bezirk des Alleinvertreters ohne 
    dessen Zustimmung.

  • Einseitige Bezirksverkleinerung oder Herausnahme von Kunden ohne 
    wirksamen vertraglichen Vorbehalt (vgl. hierzu Handelsvertreterrecht Teil 2
    Ziff. 2. b.

  • Einbehalt oder Kürzung von Provisionen. Gleiches gilt für die Verletzung      
    der Provisionsabrechnungspflicht. Es ist stets zu prüfen, ob eine Abmahnung  
    erforderlich ist.

  • Nachträglicher Eintritt einer Konkurrenzsituation bei einer Sortimentser-
    weiterung, auch wenn der Handelsvertreter das Unternehmen in dessen 
    Einverständnis in dem erweiterten Bereich nicht vertreten soll, er aber  
    dort bereits für ein Konkurrenzunternehmen tätig ist. 

  • Unwirksame Freistellung des Handelsvertreters. 

  • Fristlose Kündigung des Unternehmens, ohne hierzu berechtigt zu sein.

  • Betriebs- und Unternehmensveräußerung durch sogenannten asset                  
    deal
    (vgl. hierzu Handelsvertreterrecht Teil 2 Ziffer 5. e.). Das gilt 
    grundsätzlich auch bei einem "Übernahmeangebot" des Erwerbers, wobei 
    eine Ablehnung eventuell im Rahmen der Billigkeit anspruchsmindernd 
    berücksichtigt werden kann.

  • Umstrukturierung in Produktion oder Vertrieb, soweit das Vertrags-    
    verhältnis hierdurch unzumutbar beeinträchtigt wird.

  • Verstoß gegen Unterrichtungspflichten. Schwere und/oder Häufigkeit ist   
    entscheidend. Zumeist wird eine Abmahnung erforderlich sein. 

  • Das Unternehmen verlangt für die Fortsetzung eines "Kettenvertrages",   
    neue und nicht hinnehmbare Änderungen; die einer Kündigung gleich-     
    kommende Ablehnung des Handelsvertreters hindert die Entstehung eines 
    Ausgleichsanspruches nicht (vgl. hierzu - sowie zu einem Vertrag mit      
    Verlängerungsklausel - Handelsvertreterrecht Teil 2, Ziff. 4.). 

  • Liegen die Voraussetzungen für einen wichtigen Grund i. S. des § 89 a 
    HGB vor, ist damit auch ein "begründeter Anlass" zu bejahen; im     
    umgekehrten Fall gilt dies indessen nicht. 

bb. Kündigung wegen Alter und Krankheit

Der Handelsvertreter kann ferner ausgleichserhaltend aus Alters- oder Krankheits-
gründen kündigen, wenn diese zur Unzumutbarkeit einer Fortsetzung des Handels-
vertretervertrages führen. 

Von der Rechtsprechung noch nicht entschieden ist die Frage, ob sich der Handelsver-
treter auf die einschlägigen Gründe bei Ausspruch der Kündigung berufen muss. Die 
h. M. verneint dies und hält es für ausreichend, dass die Gründe bei der Kündigungser-
klärung objektiv vorlagen. Es dürfte jedoch nichts dagegen sprechen, die Gründe 
anzugeben. 


(1)  Alter

Eine absolute Altersgrenze ist weder im Gesetz festgelegt noch von der Recht-
sprechung geschaffen worden. Als unproblematisch wurden indessen immer die Fälle   
einer Kündigung mit Erreichen des allgemeinen Rentenalters angesehen. Schemati-
sierungen verbieten sich jedoch, so dass durchaus auch Fälle denkbar sind, in denen 
dem Handelsvertreter die weitere Tätigkeit auch schon zu einem früheren Zeitpunkt 
"wegen Alters unzumutbar" ist. Vertragliche Festlegungen einer Altersgrenze  
dürften im allgemeinen - im Gegensatz zum Arbeitsrecht - auch für die Zeit vor 
Erreichung des allgemeinen Rentenalters verbindlich sein. 


(2)  Krankheit    

Eine Krankheit im Sinne des Gesetztes liegt dann vor, wenn eine Störung des 
gesundheitlichen Zustands schwerwiegend und von nicht absehbarer Dauer ist und  
dadurch zu einer auch mit Ersatzkräften nicht behebbaren nachhaltigen Verhinde-
rung
in der Absatztätigkeit für den Unternehmer führt. Das ist notfalls durch ein   
Sachverständigengutachten zu belegen. 

Maßgebend hierbei ist das Kriterium der "Unzumutbarkeit". Das gilt zwar auch  
bei einer Kündigung aus Altersgründen, führt aber bei einer krankheitsbedingten 
Kündigung ungleich häufiger zu Streit zwischen Handelsvertreter und Unternehmen.  
Es ist keineswegs eine generelle Erwerbsunfähigkeit erforderlich. Auch muss der  
Mehrfirmenvertreter nicht sämtliche Vertretungen aufgeben, wenn er nachvollzieh- 
bar darstellen kann, dass ihm gerade eine einzelne Vertretung im Hinblick auf seinen  
Alters- oder Gesundheitszustand zu viel Arbeit macht. 

Andererseits reicht ein hoher Grad der Schwerbehinderung allein zur Begründung   
der Unzumutbarkeit nicht aus, liefert jedoch ein Indiz für die Erheblichkeit der 
Gesundheitsbeeinträchtigung. Im übrigen sind alle Umstände des Einzelfalles 
zu berücksichtigen (z. B. eigene Reisetätigkeit, Größe des Gebietes, Häufigkeit der 
Kundenbesuche, Mitarbeiter im Betrieb des Handelsvertreters, technische Aus- 
stattung seines Büros etc., aber auch die angemessene Möglichkeit von Anpassun-
gen, um die Behinderungen durch die Krankheit eventuell zu kompensieren). 

Die tatsächliche Aufgabe der Tätigkeit bzw. deren erhebliche Reduzierung ist nach                  
dem Gesetzeswortlaut nicht Voraussetzung für das Bestehenbleiben des Ausgleichs-
anspruches dem Grunde nach. Das Gesetz stellt auf den (objektiven) Begriff der  
Unzumutbarkeit ab. 

Liegen die Voraussetzungen vor, die eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses   
krankheitsbedingt unzumutbar machen, wird dem Handelsvertreter ermöglicht, zu  
kündigen, ohne seinen Ausgleichsanspruch deswegen zu verlieren. Entschließt er 
sich dennoch, seine berufliche Tätigkeit nicht einzustellen, kann dem im Rahmen 
der Billigkeitsprüfung hinreichend Rechnung getragen werden. 


(3)   Besonderheiten bei Vertretergesellschaften

Zu bedenken ist, dass aus der Natur der Sache heraus eine Vertretergesellschaft nicht 
"alt" oder "krank" werden kann. Dies gilt gleichermaßen für eine Kapitalgesellschaft    
(GmbH oder AG) wie für eine Personengesellschaft (OHG, KG). 

Dieser Grundsatz dürfte sich nunmehr auch auf eine GbR erstrecken, nachdem der 
BGH dieser eine Rechtsfähigkeit zuerkannt hat. Abschließend geklärt ist dies bislang 
von der Rechtsprechung allerdings noch nicht (wobei stets zu berücksichtigen ist, dass 
die ein Handelsgewerbe betreibende GbR rechtlich eine OHG ist bzw. zu dieser wird).

Ausnahmen von diesem Grundsatz werden indessen in der juristischen Literatur für 
die Fälle anerkannt, in denen es sich bei der Gesellschaft "wirtschaftlich faktisch" 
um eine Ein- Personen- Gesellschaft handelt, weil die Tätigkeit einer anderen Per-
son als des "maßgebenden Handelsvertreters" vertragswidrig oder für das Unterneh-
men nicht zumutbar wäre. 

Die Instanzenrechtsprechung erkennt ebenfalls die Möglichkeit von Abweichungen 
vom genannten Grundsatz an, verlangt hierfür aber, dass der Handelsvertretervertrag 
mit einer bestimmten Person (zumeist Geschäftsführer und/oder Gesellschafter) 
"steht und fällt",  wobei dies zumindest konkludent im Vertrag seinen Niederschlag 
gefunden haben muss. Soweit diese Voraussetzungen im Einzelfall bejaht werden 
können, ist es unerheblich, ob es sich um eine Personen- oder um eine Kapitalge-
sellschaft handelt. Um diesbezügliche Unklarheiten und damit bei Vertragsende 
entstehende Streitigkeiten zu vermeiden, ist es empfehlenswert, ausdrücklich im 

Vertrag zu vereinbaren, dass dann, wenn in der Person eines bestimmten Gesell-
schafters/Geschäftsführers/Mitarbeiters die Voraussetzung des § 89 Abs. 3 HGB 
im Hinblick auf "Alter oder Krankheit" eintreten (oder wenn er stirbt), der Vertrags 
außerordentlich (eventuell fristlos) gekündigt werden kann und der Ausgleichsan-
spruch zugunsten der Gesellschaft entsteht.  

b. Kündigung durch das Unternehmen

aa. Wichtiger Grund

Für den Begriff des wichtigen Grundes gelten die gleichen Grundsätze wie bei § 89 a  
HGB
(fristlose Kündigung); hierauf sei verwiesen (vgl. Handelsvertreterrecht Teil 2
Ziffer 3. a. bb.
).

Beispielhaft seien an dieser Stelle folgende Tatbestände erwähnt: 

  • Beleidigende Äußerungen des Handelsvertreters, wobei alle Umstände des  
    Einzelfalles zu bewerten und abzuwägen sind. Die Erforderlichkeit einer                    
    Abmahnung ist stets zu prüfen.
     
  • Verletzung der Berichtspflicht. Dies jedenfalls dann, wenn überhaupt keine    
    Informationen gegeben werden. Abwägung im Einzelfall. Es wird grundsätzlich   
    eine  Abmahnung erforderlich sein. 
     
  • Ausübung einer Konkurrenztätigkeit ohne Genehmigung.
     
  • Ein Umsatzrückgang kann einen wichtigen Kündigungsgrund darstellen,               
    wenn er auf  einer schuldhaften (siehe nachfolgend unter bb.) Pflichtverletzung 
    des Handelsvertreters beruht; man wird jedoch Art und Umfang dieser Pflicht-     
    vernachlässigung ebenso berücksichtigen müssen, wie eine Abmahnung erfor-     
    derlich sein dürfte. 
     
  • Die Erklärung des Handelsvertreters, dass er nicht weiter für das Unternehmen     
    tätig sein, aber andererseits an dem Vertrag festhalten will, weil sie eine Erfül-     
    lungsverweigerung
    der wesentlichen Vertragspflicht, Geschäfte zu vermitteln, 
    darstellt. 
     
  • Übernahme einer Zusatzvertretung ohne Zustimmung des Unternehmens, 
    obgleich im Vertrag ausdrücklich deren Erforderlichkeit vereinbart worden ist.

bb. Schuldhaftes Verhalten

Zum wichtigen Grund hinzutreten muss allerdings stets ein "schuldhaftes Verhalten"  
des  Handelsvertreters. Ein solches von dessen Erfüllungsgehilfen (also z. B. von Ange-
stellten, Reisenden oder Untervertretern) reicht nicht aus; in diesen Fällen kommt aber 
eventuell ein Auswahl- oder Überwachungsverschulden des Handelsvertreters in 
Betracht. 

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines schuldhaften Verhaltens des 
Handelsvertreters (ebenso für den wichtigen Grund) trifft den Unternehmer.

Die Frage, ob ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens zur Versagung des 
Ausgleiches führt, hat unter Billigkeitsgesichtspunkten beantwortet zu werden. Dabei 
ist die Schwere eines etwaigen Verstoßes in ein Verhältnis zum früheren Verhalten  
des Handelsvertreters zu setzen. War er viele Jahre vertragstreu und hat mit beträcht-
lichem Erfolg gearbeitet, sind an die Kündigung höhere Anforderungen zu stellen. 

cc. Kündigung

Sofern das Unternehmen aus wichtigem Grunde wegen schuldhaften Verhaltens des 
Handelsvertreters hätte kündigen können, jedoch der Tod des Handelsvertreters der 
Erklärung  zuvorgekommen ist, ist der Ausgleichsanspruch zugunsten des Handels-
vertreters entstanden. Eine Korrektur kann allenfalls im Wege der Billigkeit erfolgen. 

Umgekehrt bleibt es bei der Versagung des Ausgleichsanspruches, wenn das Unterneh-
men aus wichtigem, vom Handelsvertreter verschuldetem Grund, gekündigt hat, aber 
der Handelsvertreter seinerseits zuvor ausgleichserhaltend wegen eines Verhaltens des 
Unternehmers hätte kündigen können. Auch hier gilt (wie im umgekehrten Fall, vgl. 
oben unter Ziff. 4. a. aa.), dass die - unterstellte - Kündigung des Handelsvertreters ihm 
keinen "Freibrief" für ein vertragswidriges Verhalten während der Kündigungsfrist 
gegeben hätte.

Die Kündigung kann fristlos oder ordentlich ausgesprochen werden. Die Zwei- 
Wochen- Frist des § 626 Abs. 2 BGB gilt nicht, regelmäßig wird jedoch ein 
Kündigungsausspruch ab zwei Monaten nach Bekanntwerden der maßgeblichen 
Umstände nur noch eine fristgemäße Kündigung rechtfertigen (siehe hierzu auch 
Handelsvertreterrecht Teil 2 Ziff. 3. a.).

Auf ein Urteil des EuGH aus dem Jahre 2010 zurückgehend wird nunmehr einhellig in 
Rechtsprechung und Literatur gefordert, dass die Kündigung und der wichtige Grund 
in einem unmittelbaren Kausalitätsverhältnis zueinander stehen. D. h., der Unter-
nehmer muss beweisen, dass er wegen der Umstände, die den wichtigen Grund seiner 
Auffassung nach rechtfertigen, gekündigt hat, was deren Nennung in der Kündigungs-
erklärung empfehlenswert macht. Das spätere Entstehen eines solchen wichtigen 
Grundes oder dessen Bekanntwerden nach Ausspruch kann also nur zum Anlass für 
eine neue Kündigungserklärung gemacht werden (insbesondere führt ein Nachschieben 
der Gründe nicht mehr zu einem Ausgleichsverlust). Wird nicht erneut gekündigt, 
können diese Umstände nur noch im Rahmen der Billigkeit Berücksichtigung finden.

c. Eintritt eines neuen Handelsvertreters aufgrund Vereinbarung

Gemäß § 89 b Abs. 3 Nr. 3 HGB entsteht ein Ausgleichsanspruch dann nicht, wenn aufgrund 
einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmen und dem Handelsvertreter ein Dritter 
anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt. 

Dabei geht der Gesetzgeber von der Überlegung aus, dass der Handelsvertreter seine Rechte 
und Pflichten aus dem Vertragsverhältnis im Einverständnis mit dem Unternehmen nur dann 
auf einen Dritten übertragen wird, wenn er von diesem mit einer entsprechenden Gegenlei-
stung für die Übertragung der Vertretung abgefunden worden ist. Gleichwohl ist ein solches 
Entgelt für die Anwendbarkeit der Bestimmung nicht erforderlich. 

Die gesetzliche Regelung gibt Anlass, auf die Problematik der Vertretungsverkäufe
AusgleichsabwälzungsvereinbarungenundEinstandszahlungen einzugehen. Dabei   
sind folgende Unterscheidungen zu beachten: 

aa. Übertragung einer einzelnen Vertretung

Der Handelsvertreter kann die einzelneVertretung durch einen Vertrag mit dem Nachfolger   
auf diesen übertragen; zumeist wird es sich um einen Verkauf handeln, aber auch unentgelt-
liche Regelungen (z. B. bei Nachfolge innerhalb der Familie) sind denkbar. Sinn macht dies für 
den Erwerber aber nur dann, wenn das Unternehmenzustimmt, also damit einverstanden 
ist, dass der Nachfolger das Vertragsverhältnis fortführt (mit gleichen oder auch geänderten 
Konditionen). 

Dieser Fall ist gesetzlich im Verhältnis ausscheidender Handelsvertreter / Unternehmen 
insoweit geregelt, als der Ausgleichsanspruchnicht zur Entstehung gelangt. (Zwar ist 
nach dem Wortlaut des Gesetzes die Übertragungsvereinbarung zwischen Unternehmen und 
Handelsvertreter entscheidend, aber die Rechte und Pflichten aus dem Vertragsverhältnis 
können nicht ohne Mitwirkung des Nachfolgers übergehen.)

Auf der anderen Seite "holt" sich regelmäßig der Vorgänger durch die Veräußerungsverein-
barung mit dem Nachfolger seinen verloren gehenden Ausgleich "wieder" (freilich kann 
vom Erwerber ein Entgelt auch gezahlt werden, wenn ein Ausgleichsanspruch des Veräußerers 
nicht oder nicht in entsprechender Höhe besteht). 

Zu beachten ist indessen, dass nach dem Gesetz eine Vereinbarung des Vorgängers mit dem 
Nachfolger nicht gefordert wird, so dass der Ausgleichsanspruch auch bei ihrem Fehlen 
ausgeschlossen ist. 

Deshalb ist es umso wichtiger für den Vorgänger, stets Regelungen über das Schicksal des 
Ausgleichsanspruches (bzw. dessen wirtschaftliche Kompensation, also den Kaufpreis) zu 
treffen. Das gilt insbesondere dann, wenn der Vorgänger sich nicht selbst um einen Erwerber 
kümmert (dann wird er wohl kaum die Entgeltabrede vergessen), sondern sich lediglich mit 
dem Unternehmen über die Nachfolge einigt und hierbei schlechterdings übersieht, dass er 
ohne entsprechende Regelung seinen Ausgleich verliert. Aber auch in den Fällen der 
unentgeltlichen Vertragsnachfolge sind dies Überlegungen von hoher Bedeutung.

Was die Rechte des Nachfolgers anbelangt, so fehlt noch eine höchstrichterliche Entschei-
dung darüber, ob die vom Vorgänger geworbenen Kunden dem Nachfolger bei Ende des 
übernommenen Vertrages mit dem Unternehmen automatisch als "seine" Neukunden zu-
zurechnen sind (so eine in der Literatur vertretene Auffassung) oder ob dies nur dann der 
Fall ist, wenn hierüber eine ausdrücklicheVereinbarung getroffen wurde (so die herr-
schende Meinung). Folgt man der herrschenden Meinung, so kann es dazu kommen, dass 
der Unternehmer schlussendlich keinerlei Ausgleich zu zahlen hat - an den Vorgänger nicht 
wegen der Vertragsübernahme, an den Nachfolger nicht, weil dieser weder Neukunden 
geworben noch Altkunden intensiviert hat. Das wäre bei einer ausreichenden Dauer des 
übernommenen Vertrags hinzunehmen. Endet der Vertrag hingegen früher als dies vom 
Unternehmen und Nachfolger im Hinblick auf eine Amortisation angenommen worden ist, 
kann dem Nachfolger ein Anspruch auf teilweise Erstattung des von ihm an den Vorgänger 
gezahlten Betrages gegen das Unternehmen zustehen. Ob die Voraussetzungen hierfür 
vorliegen, wird aber zumeist streitig sein, weshalb man in die Nachfolgevereinbarung eine 
Klausel aufnehmen sollte, dass eine kürzere Vertragsdauer als die, welche von den Parteien 
zugrunde gelegt wird, entweder gar nicht zu kompensieren ist (alleiniges Risiko beim Nach-
folger) oder zu einer Anpassung des Kaufpreises (ggf. mit teilweiser Rückzahlungsverpflich-
tung) zu führen hat. 

Selbstverständlich ist es auch möglich, zu regeln, dass das Unternehmen die geänderten    
Umstände finanziell ausgleicht. Das dürfte jedoch in der Praxis vom Unternehmer nur dann 
akzeptiert werden, wenn die vertraglichen Regelungen, insbesondere die Beendigung des 
Vertrages mit dem Vorgänger, maßgeblich (auch) in seinem Interesse und/oder auf seine 
Initiative hin erfolgt sind. 

Bei Annahme der automatischen Zurechnung aller Ausgleichsanwartschaften des Vorgän-
gers zugunsten des Nachfolgers (so ein Teil der juristischen Literatur, siehe oben) oder bei 
Vereinbarung einer solchen Rechtsfolge zwischen Nachfolger und Unternehmer ("Neukun-
denklausel
") bedarf es hingegen der vorstehend aufgeführten "Kompensationsregelun-
gen
" regelmäßig nicht.

Die Zahlungsmodalitäten sollten die Parteien ebenfalls sorgfältig durchdenken Die für den 
Vorgänger günstigste Lösung ist natürlich die Zahlung im Wege eines Einmalbetrages, für den 
Nachfolger sind häufig Ratenzahlungen oder auch Zahlungen gegen Rente/dauernde Last 
weniger einschneidend. Auch gibt es die Möglichkeit einer prozentualen Beteiligung am 
Betriebsergebnis. Der Vorgänger muss sich allerdings darüber im Klaren sein, dass alle Lösun-
gen, die von dem Grundsatz der sofortigen vollen Kaufpreiszahlung abweichen, für ihn mit 
Ausfallrisiken behaftet sind. 

Sämtliche Vereinbarungen zum Eintritt eines Nachfolgers in den Vertrag eines Vorgängers 
sind unwirksam, wenn sie vor Ende des Handelsvertreterverhältnisses getroffen werden. 

bb. Verkauf des gesamten Handelsvertretungsunternehmens

Des weiteren gibt es die Möglichkeit, das gesamte Handelsvertretungsunternehmen, also 
nicht nur eine einzelne Vertretung, an einen Nachfolger zu veräußern. Das kann durch einen 
sogenannten asset- deal oder durch einen sogenannten share- deal vonstattengehen. Bei     
einem asset- deal wird das gesamte Unternehmen durch Übertragung einzelner Gegenstände ver-
äußert. Das heißt, es ist beispielsweise zu regeln, was mit dem Anlage- und Umlaufvermögen 
zu geschehen hat, wem offene Forderungen zustehen, wer in welchem Umfang für Verbind-
lichkeiten haftet und wie es sich mit dem Eintritt in die (sonstigen) laufenden Verträge verhal-
ten soll. Vereinbarungen zu weiteren Rechten und Pflichten werden häufig - auch in Abhän-
gigkeit zu Größe und Struktur des Unternehmens - hinzukommen. Die Übertragung eines 
Einzelunternehmens ist nur durch einen asset- deal möglich (sieht man     von dem Sondertat-
bestand der Ausgliederung nach dem Umwandlungsgesetz ab). Auch hier muss allerdings 
sichergestellt werden, dass der Erwerber die Vertretung     weiterführen kann. Es bedarf also 
der Zustimmung der Unternehmen, für die damit ebenfalls keine Ausgleichsverpflichtung 
entsteht; insoweit kann auf die Ausführungen zum vorangegangenen Punkt (Ziff. 4. c. aa.
verwiesen werden. 

Demgegenüber können Personen- (GbR, OHG, KG) und Kapitalgesellschaften (GmbH 
und AG) sowohl im Wege des asset- als auch im Wege des share- deals veräußert werden. 
Bei letzterem handelt es sich um die Übertragung / Abtretung der Gesellschafts- bzw. 
Geschäftsanteile. Hierbei bedarf es insbesondere - statt der Einzelregelungen beim asset- deal 
- dezidierter Vereinbarungen über das Schicksal der einzelnen Gesellschafterkonten sowie der 
nicht entnommenen Gewinne. Einzelheiten sind in jedem speziellen Fall - unter Einschluss 
einer umfassenden Haftungs- und Mängelanspruchsregelung nebst weiterer Aspekte - sorg-
fältig zu durchdenken und zu Papier zu bringen. Das sollte nicht ohne qualifizierte Rechtsbe-
ratung vonstattengehen, wobei die Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen ohnehin der 
notariellen Beurkundung bedarf. 

Infolge des Umstandes, dass der Vertragspartner des Unternehmens (die Handelsvertreterge-
sellschaft) bei einem share- deal der gleiche bleibt und lediglich die Anteilseigner (Gesellschaf-
ter) wechseln, bleibt der Handelsvertretervertrag hiervon unberührt. Der Zustimmung des 
Unternehmens bedarf es nur, wenn das im Handelsvertretervertrag vereinbart ist.

cc. Übernahme der Ausgleichsverpflichtung durch den Nachfolger

Von den vorstehenden Konstellationen ist die Variante zu unterscheiden, dass der Vertreter-
nachfolger gegenüber dem Unternehmen dessen Ausgleichsverpflichtung übernimmt
Stimmt der Vorgänger dem ausdrücklich dergestalt zu, dass der Ausgleich nur noch vom     
Nachfolger zu zahlen ist, handelt es sich um eine befreiende Schuldübernahme. Natürlich 
wird der Nachfolger dies nur dann tun, wenn er die Vertretung "übernehmen" kann.

Das geschieht dann aber ohne Vereinbarung des Vorgängers mit dem Unternehmen allein     
durch Abschluss eines neuen Handelsvertretervertrages mit dem Nachfolger, so dass die     
gesetzliche Regelung des § 89 b Abs. 3 Nr. 3 HGB nicht anwendbar ist und der Ausgleichs-
anspruch des Vorgängers gegen das Unternehmen entsteht. Der Nachfolger muss für die 
Sicherstellung seiner Rechte gegenüber dem Unternehmen ("Neukundenklausel", "Amor-
tisationsregelung", vgl. oben unter Ziff. 4. c. aa.) Sorge tragen.     

Der ausscheidende Handelsvertreter kann einer solchen befreienden Schuldübernahme     
nicht im Voraus zustimmen (§ 89 b Abs. 4 S. 1 HGB). 

Er sollte sich dessen ungeachtet auch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten sehr wohl     
überlegen, ob er nicht sein Einverständnis zur Entlassung des Unternehmens aus der     
Schuldhaft verweigert, so dass nur die Möglichkeit bliebe, dass neben dem Unternehmen               
auch der Nachfolger der Ausgleichspflicht beitritt oder die Zahlungsvereinbarung zwischen     
Unternehmen und Nachfolger nur Rechtwirkungen zwischen diesen entfaltet (Erfüllungs-    
übernahme
). 

dd. Ausgleichsabwälzungsvereinbarung / Einstandszahlung

Bei den sogenannten Ausgleichsabwälzungsvereinbarungen zahlt das Unternehmen dem 
ausscheidenden Handelsvertreter zwar seinen Ausgleich, holt sich diesen aber durch entspre-
chende Vereinbarung vom Nachfolger (vollständig oder zum Teil) wieder. Dieser erhält 
hierfür (sollte jedenfalls hierfür erhalten) -  wie bei den anderen Varianten auch - praktisch 
"als Gegenleistung" einen mehr oder weniger "eingeführten Kundenbezirk", einen festen 
"Kundenstamm" und/oder sonstige Vorteile. Die Vereinbarungen werden ausschließlich 
zwischen Unternehmen und Nachfolger getroffen, der Vorgänger wirkt nicht mit.  

In der Praxis nicht selten sind auch sogenannte Einstandszahlungen, wonach ein Handels-
vertreter, ohne dass dies im Zusammenhang mit einem Ausgleich, den das Unternehmen an 
einen Vorgänger gezahlt hat, stünde, allein für die Übernahme der Vertretung an das Unter- 
nehmen einen Betrag entrichtet. Die in letzter Zeit ergangene Rechtsprechung zu diesem 
Problemkreis betrifft sowohl Ausgleichsabwälzungsvereinbarungen als auch Einstandszah-
lungen. Wenngleich ursprünglich der Bundesgerichtshof nur zu ersteren Stellung genom-
men hat, zeichnet sich doch ab, dass beide Komplexe in ihrer rechtlichen Beurteilung 
gleich zu behandeln sind. Das leuchtet auch ohne Weiteres ein, denn aus Sicht des - 
schutzwürdigen - Nachfolgers ist allein entscheidend, unter welchen Konditionen, insbe-
sondere gegen welche Gegenleistung, er die Vertretung übernehmen kann. Vernachlässi-
genswert für ihn ist hingegen der Umstand, ob und in welcher Höhe das Unternehmen an 
den Vorgänger einen Ausgleich gezahlt hat. Insofern sollen die Rechtsprechungsgrundsätze 
für beide Tatbestände wie folgt zusammengefasst werden:


(1)  Zahlungsmodalitäten     

Die Zahlungen können bereits zu Beginn des Vertragsverhältnisses in einer Summe erbracht 
werden, in der Praxis ist dies allerdings nicht die Regel. Vielmehr haben sich zwei 
Zahlungsvarianten als üblich herausgebildet: 

  • Einmal kann der gesamte Übernahmebetrag bis zum Vertragsende gestundet und dann - 
    sofern existent -  mit eigenen Ansprüchen des Handelsvertreters verrechnet werden. Die 
    in diesem Zusammenhang häufig gebrauchte ausdrückliche Bezugnahme auf eine Aufrech-
    nungsmöglichkeit mit dem Ausgleich des Handelsvertreters kann nach der Rechtsprechung 
    ein Indiz für die Absicht sein, die Unabdingbarkeit des Ausgleichsanspruches (§ 89 b Abs. 4 
    S. 1 HGB) zu umgehen, weshalb den Kriterien für die Wirksamkeit derartiger Klauseln (vgl. 
    dazu den nachstehenden Unterabschnitt unter (2)) hier besondere Aufmerksamkeit zu 
    schenken ist (wenngleich - von Ausnahmefällen abgesehen - an sich nichts anderes gelten 
    kann als bei sofortiger Zahlung oder bei Verrechnung mit den künftigen Provisionen).
     
  • Die zweite in der Praxis vorkommende Variante besteht darin, dass der für die Übernahme 
    der Vertretung zu zahlende Betrag nach und nach von den laufenden Provisionen einbe-
    halten
    wird. Dies geschieht dergestalt, dass die Provisionszahlungen (zumeist) monatlich 
    um einen bestimmten Betrag gekürzt werden, der dann entsprechend ausgewiesen und 
    verrechnet wird.
     

(2)  Wirksamkeit

Rechtsprechung und Literatur zur Frage der Wirksamkeit von Ausgleichsabwälzungs- 
und Einstandsvereinbarungen sind vielfältig. Zusammenfassend kann festgehalten 
werden, dass als Prüfungskriterien vorrangig § 89 b Abs. 4 S. 1 HGB (Unabdingbarkeit 
des Ausgleiches im Voraus) und § 138 BGB (Sittenwidrigkeit) herangezogen werden.

Danach gilt, dass derartigen Klauseln grundsätzlich dann die Wirksamkeit nicht versagt 
werden kann, wenn der Handelsvertreter für seine Zahlung eine angemessene Gegen-
leistung
erhält. Das ist stets eine Frage des Einzelfalls, so dass in der einen Konstel-
lation allein die (begründete) Aussicht, einen neuen Bezirk mit einem vielversprechenden 
Artikel aufbauen zu können, in einer anderen der Erhalt des von Vorgängern gut einge-
führten Gebietes unter Übertragung der Allein- (zumindest der Gebiets-) vertretung 
ausreichend sein kann und in einer dritten Variante eine sogenannte Neukundenklausel 
(bei der die übernommenen Kunden dem Nachfolger bei Beendigung seines Vertrages  
als selbst geworbene Neukunden zugutekommen) erforderlich ist (wobei auch die 
Auffassung vertreten wird, dass ohne einen ausdrücklichen Ausschluss eine solche 
Zurechnung von den Parteien in der Regel gewünscht wird, also "automatisch" als 
vereinbart gilt). In wiederum anderen Fällen könnte zu fordern sein, dass die dem 
Handelsvertreter versprochenen Provisionen über der Marküblichkeit liegen oder dass 
es, z. B. aufgrund einer bekannten Marke, besonders leicht ist, Geschäfte zu vermitteln. 
Solche Vorteile des Handelsvertreters sind dann stets mit der Höhe der hierfür erbrachten 
Zahlung zu vergleichen. 

Die obigen Grundsätze gelten entsprechend für sogenannte formularmäßige (vgl. zum 
Begriff Handelsvertreterrecht Teil 1 unter Ziff. 1. c.) Einstands- oder Aus-
gleichsabwälzungsvereinbarungen. Der BGH hat diesbezüglich entschieden, dass diese 
Regelungen einer Wirksamkeitskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB nicht zu unterziehen 
sind, weil es nur um die Bewertung der Höhe des von einer Seite zu zahlenden Preises 
gehe, was der gerichtlichen Nachprüfung entzogen sei. Selbst wenn man jedoch anderer 
Ansicht sein sollte (wie z. T. die Instanzen- Rechtsprechung und die juristische Literatur) 
wird das Ergebnis das Gleiche sein. 

Bei einer Stundung der Einstands-/Abwälzungszahlung kann die Klausel, dass der jeweils 
noch ausstehende Restbetrag mit Vertragsende zu zahlen ist, auch deshalb unwirksam 
sein, weil eine Kündigung aus wichtigem Grund durch den Handelsvertreter nicht 
ausgenommen ist (unzulässigeKündigungsbeschränkung gemäß § 89 a Abs. 1 S. 2 
HGB).

Andere Unwirksamkeitsgründe, wie z. B. die Anfechtung der Einstands-/Abwälzungsab-
rede wegen arglistiger Täuschung (z. B. über die Umsätze, die Kunden oder ähnliches) 
bleiben unberührt. 

Darlegungs- und beweispflichtig für die Behauptungen zur Unwirksamkeit einer solchen 
Klausel ist grundsätzlich der Handelsvertreter.  Ihm können im Hinblick auf eine Um-
gehung des § 89 b Abs. 4 S. 1 HGB (Unabdingbarkeit) Beweiserleichterungen bis hin 
zu einer Beweislastumkehr zugute kommen, wenn seine Einstands-/ Abwälzungszahlung 
erst bei Vertragsende erfolgen und mit dem Ausgleich verrechnet werden soll; insbe-
sondere wenn dies nur in dessen tatsächlich entstandener Höhe stattfinden, also bei 
einem geringeren oder gar fehlenden Ausgleich die Zahlungsverpflichtung (ganz oder 
teilweise) entfallen soll. 
 

(3) Vertragsbeendigung vor "Amortisation" der Zahlung 

Zumeist werden die Vertragspartner einer Ausgleichsabwälzungs- bzw. Einstandsverein-
barung von einer bestimmten Laufzeitdes Vertrages ausgehen, um dem Handelsver-
treter die Möglichkeit einzuräumen, die gezahlte Summe hereinzuholen. Endet das 
Vertragsverhältnis früher als beabsichtigt, kann - je nach den Umständen des Einzelfal-
les - im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dem Handelsvertreter entweder ein 
Rückzahlungsanspruch zugebilligt werden (wenn er bereits in einem Betrag gezahlt 
oder über den Amortisationsbetrag hinaus Beträge entrichtet hat), oder das Unternehmen 
wird verpflichtet von der Einforderung weiterer Beträge (bei Ratenzahlung oder bei 
Zahlung durch Provisionsbehalt) abzusehen oder der Handelsvertreter hat nur einen  
der Laufzeit angemessenen Teil zu zahlen (bei vollständiger Stundung auf das 
Vertragsende). 

Es ist daher zu empfehlen, in die Einstands-/Ausgleichsabwälzungsvereinbarung eine 
Klausel hineinzunehmen, welche das Schicksal von gezahlten und ausstehenden Beträgen 
bei vorzeitiger Vertragsbeendigung regelt. Auch diese Klausel unterliegt freilich einer 
Wirksamkeitskontrolle unter Berücksichtigung der obigen Kriterien, d. h. sie muss die 
beiderseitigen Interessen ausgewogen berücksichtigen. 

5. Unabdingbarkeitsgrundsatz und Geltendmachung

a. Keine Einschränkung im Voraus

Der Ausgleichsanspruch kann im voraus weder vertraglich ausgeschlossen noch in  irgend-
einer Weise zum Nachteil des Handelsvertreters eingeschränkt werden. Gleichwohl getrof-
fene Abreden entfalten keine Wirksamkeit. 

Zulässig sind derartige Vereinbarungen frühestens zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung
da der Ausgleichsanspruch mit dem rechtlichen Ende des Vertragsverhältnisses entsteht (nicht 
im "voraus"). Die früher vom BGH zugelassene Ausnahme, dass eine Vereinbarung zwar vor 
dem Ablauf der Kündigungsfrist und nach Ausspruch der Kündigung getroffen worden ist, 
aber nachdem der Handelsvertreter seine Tätigkeit für das Unternehmen im gegenseitigen 
Einvernehmen bereits endgültig eingestellt hatte, gilt nach der neuen höchstrichterlichen 
Rechtsprechung nicht mehr. Das Vertragsverhältnis muss also entweder zum Zeitpunkt der 
Vereinbarung bereits (rechtlich) beendet sein oder gleichzeitig mit dieser beendet werden.  

Auf der anderen Seite sind die Parteien noch vor Vertragsende nicht gehindert, Abreden über 
den Ausgleichsanspruch zu Gunsten des Handelsvertreters (z. B. aus Vereinfachungsgründen 
die Durchschnittsvergütung der letzten 5 Vertragsjahre) zu treffen. Hierzu gehört auch der 
Tatbestand der - an sich - unwirksamen Ausgleichsbegrenzung, beispielsweise auf einen 
bestimmten Anteil der durchschnittlichen Jahresprovision. Die Rechtsprechung hat derartige 
Abreden im Sinne der Zubilligung eines Mindestbetrages zu Gunsten des Handelsvertreters 
ausgelegt; der Handelsvertreter ist berechtigt, die Differenz zum ordnungsgemäß berechneten 
Ausgleich nachzufordern. 

Der Handelsvertreter kann auch selbst Vorausverfügungen über seinen Ausgleichsanspruch 
treffen. Er kann ihn abtreten oder verpfänden, falls dies nicht im Vertrag ausgeschlossen ist.

b. Geltendmachung

Der Ausgleichsanspruch muss innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertrags-
verhältnisses geltend gemacht werden. Es handelt sich um eine gesetzliche Ausschlussfrist, 
die grundsätzlich weder gehemmt noch unterbrochen werden kann und auf die sich das 
Unternehmen auch nicht berufen muss, weil sie das Gericht von Amts wegen zu beachten hat. 

Die Frist beginnt am Tag nach dem rechtlichen Ende des Vertrages und nicht bereits mit 
dem Einstellen der Tätigkeit des Handelsvertreters. 

Eine Ausnahme gilt nur bei Tod des Handelsvertreters. Hier können seine Erben den 
Ausgleichsanspruch noch mindestens 6 Monate  nach Annahme der Erbschaft geltend 
machen (§ 211 BGB analog). Das gleiche gilt, wenn der Unternehmer selbst dazu beiträgt 
und Anlass gibt
, dass die in seinem Interesse liegende Frist für die Geltendmachung des 
Ausgleichsanspruches nicht eingehalten wird.

Die Geltendmachung kann sowohl mündlich als auch schriftlich geschehen, wobei sich aus 
Beweisgründen allerdings die Schriftform empfiehlt. Eine Bezifferung des Ausgleichsan-
spruches ist nicht erforderlich. 

6. Vorauserfüllung des Ausgleichs

Der Grundsatz der Unabdingbarkeit verbietet es jedoch nicht von vornherein, den Ausgleichs-
anspruch schon während des Vertragsverhältnisses "vorauszuerfüllen". Gemeint sind hier die 
Fälle, in denen das Unternehmen dem Handelsvertreter bestimmte Zahlungen während des 
laufenden Vertragsverhältnisses gewährt mit der Abrede, dass diese auf einen später entstehenden 
Ausgleichsanspruch anzurechnen sind. 

Eine "Vorauserfüllung" ist aber lediglich dann zulässig, wenn diese eindeutig als solche, also als 
Vorauszahlung auf den Ausgleich gekennzeichnet ist. Ferner muss sich feststellen lassen, dass auch 
ohne die Verrechnungsabrede die Parteien im konkreten Fall keine höhere Provision vereinbart 
haben würden, als dem Teil der vereinbarten Gesamtvergütung entspricht, der nach Abzug des zu 
verrechnenden Teiles verbleibt. Das Unternehmen hat dies zu beweisen. Dieser Beweis wird in 
aller Regel nur dann gelingen, wenn die vereinbarte Gesamtvergütung deutlich über dem 
Üblichen
liegt und im konkreten Einzelfall auch keine besonderen Umstände vorliegen, die eine 
Überschreitung des üblichen Provisionssatzes erklären können. Darüber hinaus ist erforderlich, 
dass der Handelsvertreter zur Rückzahlung der zusätzlichen Vergütung verpflichtet ist, falls und 
soweit ein Ausgleichsanspruch am Ende des Vertragsverhältnisses nicht zur Entstehung gelangt. 
Genügt eine Vereinbarung diesen Kriterien nicht, ist sie unwirksam, die hierauf erbrachten 
Zahlungen können vom Unternehmen nicht zurückgefordert werden.

7. Verjährung

Der Ausgleich verjährt innerhalb der gesetzlichen Regelfrist von drei Jahren (§ 195 BGB), 
beginnend mit dem Schluss des Kalenderjahres, in welcher der Anspruch entstanden ist (§ 199   
Abs. 1 Nr. 1 BGB). Hierzu wiederum ist die Fälligkeit des Anspruches Voraussetzung. Nach 
herrschender Meinung tritt diese einen Tag nach Vertragsende (nach anderer Ansicht gleichzeitig 
mit diesem) ein. 

Die Verjährungsfrist kann vertraglich abgekürzt werden. Hier gelten die gleichen Grundsätze wie 
sie bezüglich des Provisionsanspruches bereits erläutert worden sind (vgl. Handelsvertreterrecht  Teil 1 Ziff. 7.).