aa. Provisionsverluste

Als herausgehobenes Kriterium hat der Gesetzgeber in der Neufassung des § 89 b                
HGB die dem Handelsvertreter entgehenden Provisionen festgelegt. Nach der bis zum  
Juli 2009
geltenden Gesetzesfassung waren die Provisionsverluste neben der Billigkeit
im übrigen als gesondertes Tatbestandsmerkmal zu prüfen. Zu deren Voraussetzungen 
hatte sich eine gefestigte Rechtsprechung gebildet. Diese Grundsätze können nach    
wie vor auch im Rahmen der Ausgleichsberechnung nach dem neuen Gesetzestext 
herangezogen werden.

Bereits oben (Ziff. 2. b. ff.) ist darauf hingewiesen worden, dass es dem Handelsvertreter 
grundsätzlich freisteht, darzulegen, dass die Unternehmervorteile die Provisionsver-
luste übersteigen. Dies wird ihm regelmäßig nur in Sonderfällen gelingen, so z. B. bei 
Erhalt einer Festvergütung, einer Einmalprovision, herabgesetzten Provisionen oder auch 
bei außergewöhnlich geringen Provisionsverlusten. Ist das der Fall, muss er selbiges regel-
mäßig beweisen, was, zumindest dann, wenn es um die Bestimmung des Wertes des 
Kundenstammes geht, ohne Sachverständigengutachten häufig nicht möglich sein wird. 
Es kommen aber auch andere Berechnungsansätze in Betracht, z. B. die Ermittlung der 
Deckungsbeiträge aus den zu erwartenden Kundengeschäften. Diesbezüglich kann dem 
Handelsvertreter, wenn er sich die notwendigen Informationen nicht anders beschaffen 
kann, gemäß § 242 BGB ein Auskunftsanspruch gegen das Unternehmen zustehen. 
 

(1) Neukunden

Es muss sich auch hier um Provisionen aus Geschäften mit vom Handelsvertreter 
geworbenen Neukunden handeln. Insofern kann auf die obigen Ausführungen unter 
Ziffer 2. b. aa. und bb. verwiesen werden. Auch hier reicht demgemäß die mitursäch-
liche
Tätigkeit des Handelsvertreters aus. Altkunden bleiben außer Betracht, es sei denn, 
es handelt sich um wesentlich gesteigerte Kundenbeziehungen. Folglich kann auch der 
Bezirksvertreter einen Ausgleich für solche Provisionsverluste nicht verlangen, die 
lediglich auf Geschäften mit von ihm nicht geworbenen oder nicht intensivierten 
Bezirkskunden beruhen. 
 

(2)  Maßgebliche Geschäfte 

Ausgleichspflichtig sind - wie in der Altfassung des Gesetzes auch - dem Handelsver-
treter entgehende Provisionen sowohl aus abgeschlossenen als auch aus künftig zustande 
kommenden Geschäften.

(3)  Berücksichtigungsfähige Provisionen

Ausgleichspflichtig sind indessen nur Vermittlungs- und Abschlussprovisionen
nicht hingegen sonstige Vergütungen, wie beispielsweise Inkasso- und Verwaltungs-
provisionen (woran der BGH auch nach der Gesetzesneufassung ausdrücklich festhält 
und lediglich im Tankstellenbereich einige Ausnahmen zulässt). Die Provisionen für 
die bloß verwaltende Tätigkeit müssen, sofern nicht eine eindeutige Trennung im 
Vertrag erfolgt ist, aus einer vereinbarten Gesamtprovision herausgerechnet werden.  

Dabei ist die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast in Rechtsprechung und 
Literatur streitig. Richtigerweise wird in den Fällen, in denen das Unternehmen den 
Vertrag vorgegeben hat, der Handelsvertreter (nur) anzugeben haben, welcher Anteil
der gezahlten Provision auf die werbende und welcher Anteil auf die verwaltende 
Tätigkeit entfällt. Das Unternehmen trägt grundsätzlich die Beweislast für die Unrich-
tigkeit dieses Vorbringens. Ist der Vertrag hingegen vom Handelsvertreter vorgegeben  
oder ist die Provisionsfrage zwischen den Parteien ausgehandelt worden, trifft den 
Handelsvertreter die Darlegungs- und Beweislast für die Aufteilung der     Provision.

Empfehlenswert ist es deshalb, eine Aufsplittung bereits im Vertrag vorzunehmen. 
Deren Wirksamkeit setzt allerdings nach der neueren BGH-Rechtsprechung voraus, 
dass diese Aufteilung konkret aufgeführt, das heißt gegenständlich umschrieben
wird,  damit auf dieser Grundlage geprüft werden kann, ob es sich bei den übernom-
menen Tätigkeiten um werbende oder verwaltende handelt und ob - dement-    
sprechend - die darauf nach dem Vertrag entfallenden Vergütungsanteile bei der 
Berechnung des Ausgleichsanspruches zu berücksichtigen sind oder nicht. Somit muss 
die Aufteilung plausibel sein, um die Absicht einer Ausgleichsschmälerung gemäß 
§ 89 b Abs. 4 S. 1 HGB auszuschließen. Für die Plausibilität ist der derjenige, der die 
Klausel vorgegeben hat (regelmäßig also das Unternehmen) darlegungs- und beweis-
belastet. Für die Behauptung, dass dennoch der Anteil der Verwaltungsprovisionen 
unzutreffend ist, trifft die Darlegungs- und Beweispflicht denjenigen, der sich hierauf 
beruft (regelmäßig also den Handelsvertreter).

Als typische Verwaltungstätigkeiten stuft die Rechtsprechung Lagerhaltung,      
Auslieferung der Ware, Regalpflegedienste, Inkasso- und Delkrederetätigkeiten ein.
Im Tankstellenbereich gelten allerdings insoweit Sonderregelungen als die genannten 
Tätigkeiten (bis auf das Delkredere) von der Rechtsprechung als grundlegend und 
damit "werbend" für den Tankstellenvertreter angesehen werden. 

Hingewiesen wurde bereits oben darauf, dass die reine Bezirksvertreterprovision                                
ebenfalls nicht zu berücksichtigen ist, falls keine Neukundenwerbung vorliegt. 

Ein Fixum ist hingegen ausgleichspflichtig soweit es für die werbende Tätigkeit   
gezahlt wurde.
 

(4)   Verlustprognose

Sind die zu berücksichtigenden Provisionen festgestellt, erfolgt die Verlustberechnung 
auf der Grundlage des letzten Vertragsjahres. Das steht zwar nicht im Gesetz, hat 
sich jedoch in Rechtsprechung und Literatur seit Jahrzehnten so verfestigt. Ist die 
Geschäftsentwicklung in diesem Jahr untypisch verlaufen (was vom Handelsvertreter 
zu beweisen ist) hat regelmäßig eine Durchschnittsberechnung mehrerer Jahre 
stattzufinden. So kann das letzte Vertragsjahr insbesondere bei langlebigen Wirt-    
schaftsgütern mit besonders großen Bestellintervallen unter Umständen eine unzu-
treffende Basis bilden, so dass ein Durchschnitt zu bilden ist. 

Auf dieser Basis ist eine Verlustprognose vorzunehmen, die sich daran zu orientieren 
hat, wie lange das Unternehmen voraussichtlich noch mit dem Kundenstamm zum 
Zeitpunkt der Vertragsbeendigung Geschäfte gemacht und damit der Handelsver-
treter seine Provisionen verdient hätte. Dabei kommt es maßgeblich auf die Umstän-
de während des Vertrages an. 

Im allgemeinen wird man  von einem Prognosezeitraum, je nach den Gegebenhei-  
ten des Einzelfalles, von  2 bis 5 Jahren auszugehen haben. Es kann aber in Aus-  
nahmen auch ein solcher von erheblich längerer Dauer gerechtfertigt sein (bis zu    
20 oder auch 25  Jahre).


Dabei ist die tatsächliche Entwicklung der Verhältnisse während des Prognose-
zeitraums (rückblickend) nur insoweit zu berücksichtigen, als dies bei Beendigung              
des Handelsvertretervertrages bereits abzusehen war. 

Weiter ist in Rechnung zu stellen, dass die Geschäftsabschlüsse und damit der Um- 
satz mit diesem Kundenstamm in der Zukunft kaum gleichbleiben werden. Es ist    
also die voraussichtliche Umsatzentwicklung mit dem Kundenstamm zum Zeit-
punkt der Vertragsbeendigung für den Prognosezeitraum zu schätzen

Dies geschieht auf der Basis der Gegebenheiten - insbesondere unter Berücksich-
tigung der Kundenfluktuation -, wie sie sich während der Vertragslaufzeit darstellen  
(Beweislast beim Handelsvertreter). 

Dabei kann es in Ausnahmefällen durchaus auch zu einer Erhöhung des Basisbe-  
trages des letzten Jahres kommen, wenn Anhaltspunkte für eine besondere gesamt- 
wirtschaftliche oder unternehmerische Steigerung vorhanden sind. Im allgemeinen  
wird es sich aber eher um eine Verringerung handeln.
 

(5) Abzinsung

Da die Provision dem Handelsvertreter bei Fortsetzung des Vertragsverhältnisses     
nur jeweils in den Abrechnungsintervallen zugeflossen wäre, hat der errechnete        
Provisionsverlust eine Abzinsung zu erfahren. Der zugrunde zu legende Abzin- 
sungssatz richtet sich nach der Prognosedauer. In bekanntgewordenen Gerichtsur-
teilen wird - je nach den Umständen des Einzelfalls - von einer Abzinsung (zum Teil 
unter Anwendung unterschiedlicher Abzinsungsmethoden) zwischen 20 %  und 5 % 
ausgegangen. Unerheblich ist hingegen, wann dem Handelsvertreter der Ausgleichs-  
betrag tatsächlich zugeflossen ist. Es wäre zwar naheliegend, dass eine (eventuell 
jahrelange) Auseinandersetzung über die Zahlung des Ausgleichs auch Auswirkungen 
auf die Abzinsung haben müsste. Der BGH hat jedoch entschieden, dass es für die  
Abzinsung ohne Bedeutung ist, wann die Ausgleichszahlung bewirkt wird; eine nicht 
fristgerechte Leistung werde mit Fälligkeits- und Verzugszinsen belegt.

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