d. Provisionsanspruch bei nicht vertragsgemäßer Geschäftsausführung durch das Unternehmen – vollständige und teilweise Nichtausführung, vom Vertrag abweichende Ausführung, Vertreten-Müssen des Unternehmens

Das Gesetz (§ 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB) stellt zunächst klar, dass der Provisionsanspruch 
des Handelsvertreters grundsätzlich unberührt bleibt, wenn das Unternehmen das Geschäft 
überhaupt nicht ausführt. Das Gleiche gilt aber auch dann, wenn das Geschäft anders 
ausgeführt
wird, als es abgeschlossen worden ist.

Maßgeblich ist also stets der Vertragsinhalt, so dass es für den Provisionsanspruch unschäd-
lich ist, wenn sich das Unternehmen und der Kunde nachträglich über bestimmte Ände-
rungen einigen, beispielsweise auf eine andere, eine Teil- oder eine verspätete (evtl. erst nach 
Ende des Handelsvertretervertrages auszuführende) Lieferung. Die Provision bemisst sich 
nach Inhalt und Umfang des ursprünglichen Geschäfts und entsteht auch zum ursprünglich 
vereinbarten Erfüllungszeitpunkt.

Auch die – ganz oder zum Teil – mangelhafte, falsche oder im Umgang geringere Liefe-
rung berührt grundsätzlich nicht den Provisionsanspruch des Handelsvertreters. Gleiches 
gilt, wenn die Leistung des Unternehmens unmöglich wird oder sogar von Anfang an – 
auch objektiv – unmöglich war. 

Gesetzlich normiert ist hingegen der Ausnahmefall, dass das Unternehmen zwar nicht oder 
nicht ordnungsgemäß das Geschäft ausführt, dieses aber auf Umständen beruht, die von ihm 
nicht zu vertreten sind.

Mit „Vertreten-Müssen“ ist hier alles gemeint, was in die Risikosphäre des Unternehmens 
fällt. Dabei ist ein strenger Maßstab anzulegen. Grundsätzlich liegt es in der Risikosphäre des 
Unternehmens, wenn es sich notwendige Rohstoffe nicht beschaffen kann, wenn sein Vor-
lieferant Lieferschwierigkeiten hat und wenn betriebsinterne Organisationsprobleme, vor              
allem im Hinblick auf Arbeitskräftemangel, auftreten. Ausnahmen gelten nur bei Betriebs-
ablaufstörungen durch höhere Gewalt, Streik sowie unvorhersehbaren Eingriffen von hoher 
Hand. Auch dann, wenn der Unternehmer nachweisen kann, dass er deshalb nicht liefert, 
weil eindeutig feststeht, dass er sein Geld (z. B. wegen wesentlicher unabweisbarer Vermö-
gensverschlechterung des Kunden) nicht erhält, hat er die Nichtausführung „nicht zu vertre-
ten“ (vgl. hierzu auch oben unter Ziff. 4. c.). Gleiches gilt, wenn der Kunde von einem ver-
traglichen Rücktrittsrecht oder von einem gesetzlichen Widerrufsrecht Gebrauch macht.      
Andererseits zählt die Insolvenz des Unternehmens nicht hierzu, es sei denn, diese ist unver-
schuldet eingetreten. 

Entfällt der Provisionsanspruch des Handelsvertreters, weil das Unternehmen die Nicht- 
oder nicht vertragsgemäße Ausführung nicht zu vertreten hat, sind vom Handelsvertreter 
eventuell für das Geschäft erhaltene Provisionen zurückzuzahlen

Von der vorstehend behandelten Regelung in § 87 a Abs. 3 HGB kann nicht zu Lasten des 
Handelsvertreters abgewichen werden (§ 87 a Abs. 5 HGB).

Im Streitfall hat der Handelsvertreter zu beweisen, dass das Unternehmen das Geschäft 
ausgeführt oder aber nicht oder nicht so geleistet hat, wie es vertragsgemäß erforderlich ge-
wesen wäre. Des weiteren hat der Handelsvertreter zu beweisen, dass der Dritte seinerseits 
erfüllt oder mangels vertragsgemäßer Ausführung des Unternehmens nicht erfüllt hat, wenn 
vereinbart worden ist, dass von der Leistung des Dritten die Entstehung des Provisionsan-
spruches abhängig sein soll. 

Hingegen muss das Unternehmen beweisen, dass die nicht vertragsgemäße Ausführung 
des Geschäftes auf Umständen beruht, die von ihm nicht zu vertreten sind. Gleiches gilt für 
seine Behauptung, dass die Nichtleistung des Kunden feststehe. Zu einer dem entgegenste-
henden Beweislastumkehr kommt es auch dann nicht, wenn der Handelsvertreter die „Stor-
nierung“ von Verträgen, mit Einverständnis des Unternehmens, nachdem dieses in Liefer-
schwierigkeiten kam, veranlasst hat.

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